یکی دیگر از اصول قانون اساسی به طور ضمنی به منابع نفت و گاز توجه دارد، اصل چهل و پنجم این قانون است. به موجب این اصل، «انفال و ثروت­های عمومی از قبیل زمین­های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه­ها، رودخانه­ها و … در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن­ها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می­ کند.» در این اصل معادن- که شامل مخازن نفت و گاز نیز می­ شود- جزء انفال و ثروت­های عمومی قلمداد گشته، در اختیار حکومت اسلامی قرار داده شده است تا برطبق مصالح عامه به شرحی که قانون عادی بعداً مقرر خواهد کرد، مورد استفاده قرار گیرد.

در حالی که اصل ۴۴ معادن را جزء بخش دولتی به حساب آورده است، در اصل ۴۵ معادن جزء انفال و به تبع آن در اختیار حکومت اسلامی قرار داده شده است. تعبیر “حکومتی اسلامی” ‌می‌توان ناظر به مباحث فقهی­ای باشد که انفال را ملک امام معصوم می­داند که در عصر غیبت عموم مردم در استفاده از آن برابر هستند.^[۲۶]

اصل هشتاد و یکم قانون اساسی مانع دیگری را بر سر راه سرمایه ­گذاری خارجی ایجاد می­ کند. به موجب این اصل، «دادن امتیاز تشکیل شرکت­ها و مؤسسات در امرو تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است.» «امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات» به حدی عام و گسترده است که شامل کلیه فعالیت­های اقتصادی می­ شود.

اگر منظور از دادن امتیاز تشکیل شرکت­ها، اجازه تشکیل شرکت به خارجیان باشد، به هیچ عنوان و برای هیچ فعالیت اقتصادی نمی­ توان به آنان اجازه داد که در ایران شرکت تشکیل دهند. فعالیت سرمایه ­گذاران خارجی در هر کشوری مستلزم تأسیس شرکت­ها و بنگاه­های اقتصادی آن کشور است. از این اصل استنباط می­ شود که قانون اساسی نسبت به سرمایه ­گذاری خارجی در کلیه بخش­های اقتصادی حساس بوده و آن مطلقاً منع ‌کرده‌است. ممکن است برای فرار از این مانع عام و گسترده امتیاز را به معنای مجوزهای عام و کلی در یک بخش صنعتی، تجاری یا خدماتی تعبیر کرد که تداعی کننده قراردادهای امتیازی انحصاری و استعماری گذشته بوده است.

قانون­گذار عادی ابتدا طی «قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری- صنعتی» اجازه داد که شرکت­های خارجی در مناطق آزادثبت شرکت نمایند^[۲۷]. سپس با تصویب «قانون ثبت شعبه یا نمایندگی خارجی» اجازه داد که شرکت­های خارجی برای فعالیت­های اقتصادی خو در سرزمین اصلی نیز شعبه یا نمایندگی تأسیس کنند^[۲۸]. باتصویب قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی، عملاً منع تأسیس شرکت توسط خارجیان در ایران رفع شد. در حال حاضر خارجیان می ­توانند در ایران شرکت­هایی تأسیس نمایند که تا صددرصد سهام آن متعلق به آن­ها باشد.

اصل هفتاد و هفتم قانون اساسی نیز به سرمایه ­گذاری در صنایع بالادستی نفت مرتبط است. سرمایه ­گذاری در صنایع بالادستی معمولاً در چارچوب ترتیبات قراردادی انجام می­ شود (بند ب ماده ۳ قانون حمایت و تشویق سرمایه ­گذاری خارجی). مطابق این اصل، «عهدنامه­ها، مقاوله­نامه­ ها، قراردادها و موافقت­نامه­ های بین ­المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.»

یکی از بارزترین نمونه ­های قراردادهای بین­‌المللی مذکور در این اصل، قراردادهای عظیم مربوط به اکتشاف، توسعه و بهره ­برداری از میادین نفت و گاز است که جهت انجام سرمایه ­گذاری خارجی در صنایع بالادستی منعقد می­ شود. از آنجا که تصویب تک­تک قراردادهای بین ­المللی توسط مجلس شورای اسلامی، غیرضروری و عملاً غیرممکن است، شورای نگهبان به طور صریح اظهارنظر کرد که «قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی ‌می‌باشد، عهدنامه بین ­المللی محسوب نمی­ شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی ­باشد.» ‌بنابرین‏ شورای نگهبان اصل ۷۷ را تنها به آن دسته از قراردادهای بین ­المللی ناظر دانست که جنبه معاهده­ای داشته، بین دولت­ها منعقد می­ شود. بدین ترتیب قراردادهای معمول بین ­المللی که بین یک دستگاه اجرایی دولتی و طرف­های خارجی منعقد می­ شود، بنا به تفسیر این اصل، قرارداد بین ­المللی تلقی نمی­ شود و موضوعاً از شمول آن خارج است.^[۲۹]

از مطالب فوق این نتیجه حاصل می­ شود که قانون اساسی مقررات خاصی را درمورد صنایع بالادستی و توسعه میادین نفت و گاز مطرح نکرده است. آنچه از اصول عام قانون اساسی استنباط می­ شود، این است که قانون­گذار عادی در وضع قوانین راجع به فعالیت­های بالادستی نفت و گاز با محدودیت­هایی کلی روبرو است. این در حالی است که قانون­گذار با تفسیر مورد نظر از آن­ها می ­تواند از آزادی عمل گسترده ­ای برخوردار گردد. آن محدودیت­های کلی را ‌می‌توان در عبارات ذیل شرح داد.

اولاً نفت و گاز جزء انفال بوده، در دست حکومت اسلامی است. طبیعتاً حکومت اسلامی حق دارد با وضع قوانین و مقررات، فعالیت­های مربوط به نفت و گاز را تنظیم نماید. دوم اینکه فعالیت­های بالادستی نفت به صور انحصاری در دست دولت است و دولت نمی­تواند این امور را کلاً یا جزئاً، و یا به صورت مشارکتی، و امثال آن به دیگری واگذار نماید. این اصل قانون اساسی می ­تواند مانعی جدی بر سر راه “مشارکت در سرمایه ­گذاری”^[۳۰] ، “مشارکت در تولید”^[۳۱] یا هر ترتیب قراردادی دیگری باشد که خارجیان ‌بر اساس آن بتوانند مستقلاً یا در کنار دولت، مالکیت و تصرف بر فعالیت­هایی نظیر فعالیت­های نفتی داشته باشند.

سوم این که اعطای امتیازات کلی در خصوص نفت و گاز مشمول منع اصل هشتاد و یکم قانون اساسی است. ‌بر اساس این اصل، این که امتیاز انجام فعالیت و بهره ­برداری بخشی از صنعت به طور کلی، و یا بخشی از کشور به خارجیان ممنوع است. اما واگذاری امتیاز بهره ­برداری یک میدان خاص در چارچوب یک قرارداد تجاری مشمول منع اصل مذبور نمی­ شود.

۱-۳-۳٫ بررسی قانون اجرای سیاست­های اصل چهل و چهارم قانون اساسی

به دلیل گستردگی فعالیت­هایی که در صدر اصل چهل و چهارم قانون اساسی در انحصار دولت قرار داده شده است و به تجویز ذیل اصل مذبور که مقرر می­دارد «مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گرددو مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانونی جمهوری اسلامی است.» قانون “اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست­های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی” در سال ۱۳۸۷ تصویب شد^[۳۲] که بعداً به قانون “اجرای سیاست­های کلی اصل چهل و چهار قانون اساسی” تغییر نام پیدا کرد^[۳۳].