روشن است که شرط داوری به طور ‌‌‌مستقیم به ارسال، حمل و تحویل کالا مربوط نمی‌شود. بنابراین، شرط داوری با عبارت‌های کلی در بارنامه جذب نشده است‌‌‌. اگر جذب شده بود، یا عبارت‌های صریح در خود بارنامه… یا با کلمات صریح در خود قرارداد اجاره کشتی شده بود… اگر آوردن شرط داوری مطلوب باشد باید به صراحت در یک سندی صورت گیرد.[۱۲۹]
پایان نامه
بنابراین این‌که قانون حاکم بر ابعاد گوناگون موافقت‌نامه‌ی داوری را چگونه باید تعیین کرد چندان روشن نیست‌‌‌. نه رویکرد متفاوت در رویه‌‌‌ی داوری در خصوص تعیین قانون حاکم شناسایی شده است.[۱۳۰] این تفاوت‌ها ناشی از چند واقعیت است :

 

    • عوامل گوناگون و اغلب به هم مرتبط وجود دارد که ممکن است وجود و اعتبار موافقت‌نامه‌ی داوری را متأثر سازد و همگی ممکن است به قانون‌های متفاوتی ارجاع داده شود.

 

    • موضوع وجود موافقت‌نامه معتبر داوری ممکن است در مراجع مختلف و در مراحل متفاوت رسیدگی مطرح شود.

 

    • به علاوه، قلمرو و قابلیت اعمال برخی از مقررات بالقوه ذی‌ربط، به ویژه مقررات کنوانسیون نیویورک، روشن نیست. این امر‌ می‌تواند تعامل پیچیده میان کنوانسیون‌های بین‌المللی و قوانین ملی را تشدید کند.

 

وجود و اعتبار موافقت‌نامه داوری، از جمله قانون حاکم بر این مسائل، ممکن است در مراحل مختلف رسیدگی در دادگاه‌های ملی و دیوان داوری مطرح شود. محل و زمان بروز این مسائل ممکن است بر تشخیص قانون حاکم بر آن‌ها تأثیر بگذارد.[۱۳۱]
طرفین در سه مرحله متفاوت می توانند اعتبار موافقتنامهی داوری را طرح کنند:
۱-در آغاز داوری یعنی در مواردی که ایران پا نهاد داوری به دنبال اعتراض یکی از طرفین تصمیم می گیرد که موافقتنامه اعتبار دارد یا خیر.این موضوع در قانون ایران و قانون نمونه آنسیترال مطرح و پیش بینی شده است.
۲-در مرحلهیی که موضوع در دادگاه مطرح است و اعتبار موافقتنامه داوری را به دنبال اعتراض یکی از طرفین مورد بررسی قرار می دهد. این موضوع نیز در قانون داوری بین المللی ایران و آنسیترال پیش بینی شده است.
۳-خوانده یا محکوم علیه می تواند در مرحلهی شناسایی و اجرای حکم داوری نزد دادگاهی که مسأله شناسایی و اجرای حکم در آن مطرح شده طرح و پیگیری کند. این موضوع هم در کنوانسیون شناسایی و اجرای حکم داوری خارجی (کنوانسیون نیویورک) مصوب ۱۹۵۹ و هم در قانون ایران پیش بینی شده است. این موضوع حسب مورد بر اساس قانون حاکم بر موافقتنامه داوری سپس بر اساس قانون مقر داوری و در نهایت بر اساس قانون محل شناسایی و اجرای احکام داوری تعیین می شود.[۱۳۲]
لذا دادگاه‌های ملی ممکن است در مراحل ذیل ناگزیر به بررسی موضوع باشند :
-هنگامی که یک طرف رسیدگی ماهوی را در دادگاه آغاز‌ می‌کند و طرف دیگر براساس شرط معتبر داوری خواهان ارجاع به داوری باشد؛
-هنگامی که اقدامات موقت تأمینی برای پشتیبانی از جریان داوری خواسته‌ می‌شود؛
-یک طرف برای تعیین داور به دادگاه متوسل‌ می‌شود چون طرف دیگر در تشکیل دیوان داوری مشارکت نکرده یا از مشارکت امتناع ورزیده است؛[۱۳۳] و در مرحله بعد صدور حکم داوری برای کنار نهادن، ابطال یا اجرای حکم.
اعتبار شکلی موافقت‌نامه‌ی داوری معمولاً به طور مستقیم در ‌‌بیش‌تر کنوانسیون‌ها و قوانین ملی با یک قاعده‌‌‌ی ماهوی حقوق بین‌الملل خصوصی تنظیم‌ می‌شود.[۱۳۴] این قاعده‌ی ماهوی، تعیین قانون حاکم بر اعتبار شکلی را تسهیل‌ می‌کند ولی به هیچ رو همه مشکلات را حل نمی‌کند‌‌‌. چون قواعد گوناگون ماهوی تعارض قوانین در خصوص شکل لازم برای موافقت‌نامه‌ی داوری با هم تفاوت دارند، لذا باید مشخص شود کدام قاعده در واقع، قابل اعمال است‌‌‌. این فرایند مسائلی در خصوص موارد ذیل مطرح‌ می‌کند:

 

    • رابطه میان شرایط و الزامات شکلی مندرج در کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات اغلب گسترده‌تر مندرج در قوانین ملی داوری؛

 

    • قلمرو اجرای قواعد ماهوی مندرج در قوانین ملی داوری، به ویژه در قانون نمونه؛ و قواعد ‌ذی‌ربط برای دیوان داوری در تشخیص اعتبار شکلی موافقت‌نامه‌ی داوری.

 

همچنین، در بند ۲ ماده ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس آمده است، در رابطه با اعتبار ماهوی موافقتنامه‌ی داوری نسبت به اشخاص ثالث اگر موافقت‌نامه‌ی داوری طبق قانون انتخابی طرفین یا قانون دیگری که بر اختلاف حاکم است آن موافقت‌نامه معتبر است و سلسله مراتب خاص هم در بین آن‌ها وجود ندارد. به عبارت دیگر، برای این‌که موافقت‌نامه‌ی داوری معتبر باشد کافی است که بر اساس یکی از این سه نظام حقوقی معتبر باشد.
۲-۵- حاکمیت اراده طرفین
در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوا نیز اصل حاکمیت اراده حرف اول را می‌زند. طرفین آزادند هر نظام حقوقی را که مناسب بدانند، برای حل و فصل اختلافات انتخاب کنند. به هر حال، در صورتی که طرفین بخواهند متعرض قانون حاکم بر ماهیت دعوا شوند، باید بر یک نظام حقوقی موجود جهت حکومت بر قرارداد توافق کنند. پرسش این است که آیا این نظام حقوقی باید لزوماً یک سیستم حقوق ملی باشد یا می‌توان یک سیستم حقوقی فراملی باشد؟ گرایش‌‌های جدید حاکم بر داوری در این حوزه نیز به سوی غیرمحلی کردن داوری از لحاظ ماهوی پیش می‌رود و اختیار طرفین در گزینش یک سیستم حقوقی فراملی جهت حکومت بر ماهیت دعوا را می‌پذیرد.[۱۳۵]
‌همچنین، گاه در برخی از اسناد و رویه‌‌‌های بین‌المللی این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که طرفین بتوانند جنبه‌‌‌های مختلف قرارداد را تحت حاکمیت قوانین مختلف قرار دهند که به آن قاعده «دِپِساژ»[۱۳۶] گفته می‌شود. واژه دپساژ به معنای قطعه قطعه کردن قرارداد است. از محاسن این روش آن است که به طرفین اجازه می‌دهد تا حد‌اکثر استفاده را از اصل حاکمیت اراده بکنند و از بین قوانین مختلف، قانونی را که برای هر بخش از قرارداد مناسب‌تر است انتخاب‌‌‌ کنند. ‌همچنین، با این شیوه طرفین قابل پیش‌بینی بودن قواعد را که ناشی از انتخاب یک سیستم ملی است، حفظ می‌کنند ولی در عین حال، می‌توانند جنبه‌هایی از یک نظام حقوقی را که مناسب قرارداد نیست، به واسطه توافق حذف کنند و بنابراین، به مطلوب‌‌‌ترین نتیجه دست یابند. اما این شیوه معایبی هم دارد. برای اعمال این روش، طرفین قرارداد نیاز به مشاوران برجسته‌یی دارند که مسلّط به حقوق تطبیقی باشند. ‌همچنین، این شیوه می‌تواند وقت‌گیر و پرهزینه باشد. ضمن ‌آن‌که داور برای این‌که بتواند اختلافات را حل و فصل کند باید ابتدا تشخیص دهد که موضوعِ اختلاف، جزء کدام نوع از قرارداد ها است، تا قانون ماهوی حاکم بر آن را معلوم کند. ولی‌‌ در هر حال، اگر مشاوران حقوقی قوی وجود داشته باشند و طرفین وقت زیادی برای مطالعه و انعقاد قرارداد داشته باشند، این شیوه می‌تواند به ویژه در قرارداد‌‌های مهم، مطلوب باشد.[۱۳۷]
ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر طرفین قانونی کشوری را به عنوان قانون حاکم برقرارداد انتخاب کنند، آیا منظور آن‌ها قانون ماهوی است یا قواعد حل تعارض منظور نظر است؟ گفته شده که غیرمعمول  است منظور طرفین قاعده‌ی حل تعارض باشد، وقتی قانون ملی انتخاب می‌شود و ظاهر بر این است قانون ماهوی مدنظر بوده و نه قاعده‌ی حل تعارض زیرا با انتخاب قانون حل تعارض، احتمال دارد[۱۳۸] تمام پیش‌بینی‌ها غلط از آب درآید.[۱۳۹]
پرسش دیگر آن است که اگر منظور از قانون حاکم، قانون ماهوی است، کدام قانون ماهوی مدنظر است قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان بروز اختلاف، زیرا ممکن است قانون در گذر زمان تغییر کند؟ اکثریت حقوق‌دانان استدلال کرده‌اند که باید به قانون زمان اختلاف استناد شود، زیرا وقتی طرفین قانون کشور خاصی را انتخاب می‌کنند، ‌همه‌ی مطالعات لازم را ‌درباره‌ی جزئیات آن انجام نمی‌دهند و به آن ‌‌‌قانون‌گذار ملی اعتماد می‌کنند، چون قانون موجود زنده‌یی است و داور هم در زمان بروز اختلاف مداخله می‌کند و با قانون رایج سروکار خواهد داشت. اقلیت هم بر این عقیده است که با توجه به توافق طرفین و امکان به هم خوردن پیش‌بینی‌‌‌های آن‌ها، باید قائل به اعتبار قانون زمان انعقاد شد. در حقیقت، اصل حسن نیت و وفای به عهد ایجاب می‌کند که قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد‌‌، معتبر تلقی شود. در عمل هم در اغلب قرارداد‌‌های میان شرکت‌‌‌‌های خصوصی و دولت، تصریح به شرط تثبیت قانون[۱۴۰] ‌‌می‌شود زیرا شرکت‌‌‌های خصوصی اغلب از تغییرات احتمالی در قانون حاکم که در بیش‌تر موارد قانون دولت طرف قرارداد است و ممکن است توسط طرف دولتی صورت پذیرد، بیمناک هستند.
بعضی از حقوق دانان در پذیرش اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن اعمال حقوقی به عنوان یکی از نتایج این اصل اتفاق نظر دارند، اصولاً عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به تشریفات خاص ندارد. این گروه از قراردادها را به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها، «عقود رضایی» می نامند. گاه نیز توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل خاص و با تشریفات معین همراه شود، چنین عقودی «تشریفاتی» نامیده می شوند.
قانون گذار ایران در انعقاد و اعتبار برخی قراردادها، به لحاظ اهمیت و آثاری که از آنها ناشی می شود، وقوع قرارداد را موکول به سند رسمی نموده است. تنظیم سند رسمی در این قراردادها الزامی، و قرارداد عادی فاقد اعتبار است.[۱۴۱]
در این رابطه قانون گذار قصد و رضای طرفین را در انعقاد قرارداد داوری کافی دانسته است، امّا اثبات آن را تنها از طریق سند رسمی و ارائه آن میسر می داند. برای نمونه صلح نامه و هبه نامه باید به شکل سند رسمی باشد تا بتواند وقوع صلح و هبه را اثبات نماید.
قانون گذار که در ادوار گذشته تقنینی اهتمام ویژه ای نسبت به قانونمند کردن داوری داشته است، در سال های ۱۳۷۶ و ۱۳۷۹ با تفکیک بین داوری داخلی و بین المللی، اقدام به تدوین و تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و آیین دادسرای دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نمود. اصولاً داوری داخلی مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و داوری بین المللی تابع قانون داوری تجاری بین المللی می باشد. با بررسی داوری تجاری بین المللی و قانون آیین دادرسی مدنی و نیز استمداد از آرای دکترین در خصوص شکل قرارداد داوری، سعی در کشف ارادهی قانون گذار در مورد رضایی با تشریفاتی بودن قرارداد داوری می شود.
برخی اساتید حقوق کتبی بودن قرارداد داوری را ضروری دانسته اند. این سند اعم از عادی با رسمی، می تواند بر قراردادی مستقل یا شرطی در ضمن یک قرارداد دلالت نماید. ممکن است از ظاهر برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی به خصوص مواد ۴۵۸ و ۴۸۱ و نیز با مد نظر قرار دادن اهداف داوری چنین برداشت شود که قانون گذار کتبی بودن قرارداد داوری را لازم دانسته است. با این توضیح که مادهی ۴۸۱ همان قانون در مقام احصای موارد زوال داوری، تراضی کتبی طرفین دعوا را یکی از موارد زوال داوری برشمرده است و با توجه به اینکه انعقاد عقد به مراتب از درجهی اهمیت بالاتری نسبت به انحلال آن برخوردار است، می توان حکم مادهی ۴۸۱ در خصوص لزوم کتبی بودن را به انعقاد این قرارداد نیز تسری داد.
با وجود اینکه قانون داوری تجاری بین المللی ایران به لزوم کتبی بودن قرارداد داوری اشاره دارد، اما از دیدگاه قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی می توان چنین تفسیر نمود که قانون آیین دادرسی مدنی، قانون عام و قانون داوری تجاری بین المللی، قانون خاص محسوب می شوند و همان گونه که مشهور اصولین عقیده دارند، خاص مقدم، عام مؤخر را تخصیص می زند، در نتیجه توافق داوری که تحت حکومت قانون داوری تجاری بین المللی قرار می گیرند، باید صورت کتبی تنظیم شوند.
هر چند به نظر می رسد که فلسفه رجوع به داوری، کتبی بودن قرارداد داوری را اقتضا دارد و می تواند از بروز مشکلات زیادی، از جمله، اختلاف در اصل وجود قرارداد داوری و شرایط و حدود آن، جلوگیری نماید، با وجود این تا زمانی که این تشریفات مورد نصریح قانون گذار قرار نگیرد، نمی توان به طور حتم توافق داوری را قراردادی تشریفاتی دانست، از این اصلاح قانون براید تشریفاتی قلمداد نمودن قرارداد داوری ضروری می نماید و می تواند گام مؤثری در تحقق اهداف داوری بردارد.[۱۴۲]
۲-۶-قانون حاکم بر ماهیت اختلاف
قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهار نظر میکنند. در تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، این سؤال مطرح می شود که آیا داوران نیز مانند قضات باید به قانون مقر مراجعه و به استناد به آن مشخص کنند که قانون حاکم بر ماهیت دعوی کدام است؟ تقریباً این امر در کلیه نظامهای حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع کدام مقررات قواعد حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.[۱۴۳] برای توضیح بیشتر این قواعد خاص، به صورتی بحث می شود که طرفین اختلاف نسبت به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف توافق میکنند. سپس مواردی بررسی می شود که طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده و داوران ناگزیر از تعیین آن خواهند بود. لذا در این مبحث ابتدا ماهیت دعوی را در سه حوزهی ایران، سوئیس و آنسیترال بررسی می نماییم، سپس مهم ترین اصل ماهیت دعوی یعنی تعیین قانون توسط طرفین و داوران در دو گفتار مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.
۲-۶-۱- وضعیت قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قانون ایران، سوئیس و قانون نمونهی آنسیترال
بند (۱)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری تجاری‌ بین‌المللی ایران مقرر داشته است:«داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.» این بند به وضوح اصل حاکمیت اراده در‌ زمینه‌ی انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی را پذیرفته است. برخی از حقوق‌دانان بر این باورند که این ماده امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی‌توان به قانون دیگری جز قانون محل وقوع عقد تمسک جست. اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است.[۱۴۴] بند (۱) ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال مقرر داشته: «دیوان داوری برحسب قواعد حقوقی که طرفین به عنوان قواعد قابل اعمال در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌‌اند، در خصوص اختلاف (دعوی) اتخاذ تصمیم خواهد کرد. هرگونه تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به عنوان ارجاع مستقیم به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد و نه قواعد حل تعارض آن، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند».بند (۱) ماده ۱۸۷ قانون داوری فدرال سوئیس نیز انتخاب قانون را به عهده طرفین واگذار نموده است.
در بند(۲) ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری‌ بین‌المللی ایران آمده است: «در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد.» قانون داوری تجاری ایران این امر را نپذیرفته است که داور، قانون ماهوی حاکم برداوری را به طور مستقیم خود تعیین کند.روشن است که این مقرره امکان غیرمحلی کردن حقوق حاکم بر ماهیت دعوا را از سوی داوران از بین برده است، زیرا در سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است، بلکه آنان را مکلف به مراجعه به قواعد حل تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی  حاکم نموده است.
اما پرسشی که در ‌‌این‌جا مطرح می‌شود آن است که منظور قانون داوری ایران از قواعد حل تعارض، کدام قواعد است؟ آیا قواعد حل تعارض حقوق ایران مدنظر است؟ به نظر برخی از نویسندگان، از ظاهر بند دو‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری، بر می‌آید که مراد از قواعد حل تعارض، قواعد حل تعارض ایران‌‌، آن هم به طور اجباری است در حالی که قانون نمونه‌ی آنسیترال که مبنای ‌‌‌قانون‌گذار ایرانی بوده است، قواعد حل تعارضی را منظور نظر داشته است که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد.[۱۴۵] بند (۲) ماده ۲۸ قانون نمونهی آنسیترال بیان نموده : «در صورت عدم تعیین (قانون ماهوی) از جانب طرفین، دیوان داوری قانونی را اجرا خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارضی که خود مناسب تشخیص داده، تعیین می‌شود». همچنین بند(۲) ماده ۱۸۷ قانون فدرال سوئیس نیز بیان داشته در صورت سکوت طرفین داوران می توانند تعیین قانون نمایند.
در بند (۳)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری تجاری‌ بین‌المللی ایران بیان شده است که «داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می‌تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد.» این اجازه، با عبارت‌‌‌‌های مشابه در اسناد‌ بین‌المللی دیگر مانند قانون نمونه‌ی آنسیترال و قواعد داوری آن نیز آمده است. بند (۳) ماده ۲۸ قانون نمونهی آنسیترال مانند ایران بر این امر تأکید داشته و مقرر می دارد: «دیوان داوری صرفاً درصورتی براساس عدل و انصاف[۱۴۶] یا به عنوان میانجیگری دوستانه[۱۴۷] اتخاذ تصمیم می‌کند که طرفین صراحتاً چنین اجازه‌یی به او داده باشند. بند (۳) ماده ۱۸۷ قانون فدرال سوئیس نیز بر میانجگیری بر اساس عدل و انصاف و حل و فصل اختلاف به صورت کدخدامنشی تأکید کرده است.
بند (۴)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری نیز مانند قانون نمونه‌ی آنسیترال، قواعد داوری آنسیترال و مقررات اتاق بازرگانی و بسیاری از اسناد‌ بین‌المللی داوری، داور را مکلف به رعایت شرایط قرارداد و عرف بازرگانی‌ بین‌المللی در ‌‌تصمیم‌گیری خود کرده است. بند (۴) مادهی ۲۸ قانون نمونه آنسیترال بیان نموده: «داور باید در کلیه موراد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد».
با توجه موضوع پایان نامه که قوانین حاکم بر موافقتنامه داوری را در سه حوزهی ایران، سوئیس و قانون نمونهی آنسیترال مورد بررسی قرار میدهد ضرورت دارد که در رابطه با ماهیت اختلاف و تعیین قانون حاکم از طریق قواعد حل تعارض دیدگاه ها و نمونه های مختلفی که در برخی از قوانین وجود دارد نیز اشاره کنیم:
در قواعد حل تعارض «هر قراردادی که دولتها به حیث اینکه تابع حقوق بین الملل هستند، آن را منعقد نکرده باشند ناگزیر در تابعیت قانون کشور معینی خواهد بود. تشخیص این قانون موضوع رشته خاصی از علم حقوق است که حقوق بین الملل خصوصی یا دکترین تعارض قوانین نامیده میشود.»
بسیاری از حقوقدانان، قراردادهای توسعه اقتصادی را در زمره قراردادهای خصوصی دانسته و حقوق داخلی را حاکم بر آن می دانند. این استدلال با ماهیت این قراردادها نیز سازگاری دارد. هر چند یک طرف قرارداد دولت یا سازمانهای دولتی است، ولی صرف حضور طرف دولتی در عرصه اقتصادی موجب بین المللی شدن قرارداد نمی شود. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه وام صربستان مؤید این مطلب است. دیوان مزبور در رای سال ۱۹۲۹ چنین استدلال کرد[۱۴۸]:
خلاصه اصلی که دیوان بیان می دارد این است که اگر دولتها در شأن غیر دولتی و به عنوان تابع حقوق داخلی قراردادی با تبعه بیگانه منعقد نمایند، قرارداد موصوف از تابعیت حقوق بین الملل خارج است و تابع حقوق داخلی است. اما در مورد اینکه از میان قوانین داخلی کشورهای مختلف قانون کدام کشور بایستی برگزیده شود، حل مسأله از طریق رجوع به قواعد حل تعارض قوانین یا همان حقوق بین الملل خصوصی صورت می گیرد.
قاضی لرد اسکویت در قضیهی ابوظبی (۱۹۵۲) به قواعد حل تعارض قوانین اشاره می کند و می نویسد:
قراردادی است که در سرزمین ابوظبی انعقاد یافته و هم در آنجا باید به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً باید قانون ابوظبی بر آن حکومت کند.
از قواعد حل تعارض قوانین این است که قراردادهای خصوصی در صورتی که طرفین بر حاکمیت قانون خاصی توافق نکرده باشند، تابع قانون محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای آن است. البته قاضی لرد اسکویت در نتیجه گیری نهایتاً به  قانون ابوظبی استناد نکرد. زیرا معتقد بود که قانون ابوظبی در مورد قراردادهای نفتی فاقد قواعد قابل قبولی است. ایشان در این مورد در رای مذکور می نویسد[۱۴۹]:
لیکن چنین قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد. خیالبافی خواهد بود که گفته شود در این منطقه بسیار بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل اعمال باشد.
در دعوی  قطر (۱۹۵۳) نیز داور از همان طرز فکر لرد اسکویت تبعیت نمود و به عذر آنکه قانون اسلام به صورتی که در قطر اجرا می شود فاقد اصول و موازینی است که بتواند بر قرارداد امتیاز نفت حکومت نماید امتیاز نامه را از قانون قطر خارج دانست. با این استدلال، در دعوای ابوظبی داور تصمیم گرفت بر مبنای حقوق طبیعی و در دعوای قطر داور تصمیم گرفت بر مبنای اصول عدالت و انصاف و وجدان پاک رسیدگی کند.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...