این تبصره در خصوص طلاق خلع است و تاسیسی نوین می‌باشد ، در فرض این تبصره که زن به مال پرداختی خود رجوع کرده و آن را تبدیل به طلاق رجعی نموده است ، آن را تا قبل از جماع طرفین از موارد خروج از احصان دانسته است . علت این حکم چیست ؟ چرا احکام طلاق رجعی بر آن بار نشده است ، در پاسخ ‌به این سوال آیت الله خویی در کتاب تکمله المنهاج اینگونه استدلال می‌کند که : اگر مردی همسرش را طلاق خلع ( نوعی طلاق بائن که در آن زن از مرد متنفر و با بخشیدن تمام یا قسمتی از مهریه خود به زوج ، طلاق می‌خواهد بر خلاف مبارات که زن و مرد هر دو از یکدیگر متنفر هستند ) بدهد و سپس زن به آنچه که بذل ‌کرده‌است رجوع کند و مرد نیز به زن رجوع کند . (طلاق خلع بعد از رجوع زن به بذل خود ، به طلاق رجعی تبدیل و مرد می‌تواند به زن رجوع کند) و قبل از نزدیکی به همسرش مرتکب زنا شود ، سنگسار نمی شود و همچنین است اگر زن قبل از نزدیکی همسرش مرتکب زنا شود . زیرا مرد با طلاق بائن از احصان خارج شده است و رجوع دوباره او به زن در حکم ازدواج جدید است و قبل از آمیزش با زن اثری بر آن مترتب نیست و ‌در مورد زن نیز همان گونه است . چون از شرایط احصان دخول و آمیزش زوجین است . ^[۹۴]

به نظر قانون‌گذار ما ‌به این استدلال نظر داشته و آن را در تبصره لحاظ نموده است و البته متناسب با اصول حقوقی می‌باشد .

د : نقش احصان در باب لواط

بحث جدیدی که لایحه قانون مجازات اسلامی ایران، مطرح ‌کرده‌است؛ دخالت مسأله احصان مطروحه باب زنا، در باب لواط است. قبل از این لایحه حکم مرتکبین لواط مطلقا، قتل است. اما در لایحه قانون مجازات اسلامی ایران، احصان و عدم احصان بودن مرتکبین لواط مطرح شده است. و این مسأله نشان دهنده آن است که مقنن محترم نظر ارفاق آمیز را نسبت به مرتکبین عمل شنیع لواط اتخاذ ‌کرده‌است.

در ماده ۲۳۳ لایحه آمده است : حد لواط برای فاعل ، در صورت عنف ، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان ، اعدام و درغیر این صورت صد ضربه شلاق است. حدلواط برای مفعول درهرصورت اعدام است .

در منابع فقهی دو دسته روایت در باب لواط وجود دارد که دسته ای از آن ها مطلقا حکم مرتکب عمل لواط را قتل می‌داند و اما دسته دوم روایاتی است که فرق گذاشته اند میان محصن و غیر محصن. و اینکه مشهور رو آورده اند به روایات دسته اول شاید ‌به این دلیل است که روایات دسته دوم یا مشکل ضعف سند دارند و یا اینکه مشهور از آن ها اعراض نموده اند. اما مرحوم خوئی که نظر مخالف داده است به دلیل این است که روایات دسته دوم را معتبر و مقید دسته اول دانسته اند. شاید تغییر رویکرد مقنن ایران در لایحه قانون مجازات به فرق گذاشتن میان احصان و عدم احصان، نظر مرحوم خوئی بوده باشد که از باب تفسیر به نفع متهم می توان تفسیر کرد.

روایاتی در این زمینه موجود است عبارتند از : روایت زراره از امام باقر (ع) که فرموده است : حد مفعول حد زانی است و در حد زانی تفصیل است . روایت علابن فضیل از امام صادق (ع) که فرموده است : حد فاعل مانند زناکار است و فرمود : اگر محصن باشد سنگسار می شود وگرنه تازیانه زده می شود . و روایت حمادبن عثمان که گفته است : به امام صادق (ع) عرض کردم : مردی با مرد دیگر درآمیخته . فرمود : اگر محصن است بر او قتل و اگر محصن نیست بر او جلد است . راوی می‌گوید ک پرسیدم که بر مفعول چیست ؟ فرمود : بر او به هر حال قتل است . محصن باشد یا نباشد . و روایت ابی بصیر که گفته است : شنیدم که امام صادق (ع) می فرمود در نوشته حضرت علی (ع) است که هر گاه دخول کند و محصن باشد بر او سنگسار است . این اخبار با اینکه زیادند در ضعف سند مشترکند . ^[۹۵]

اما نظریه اهل سنت:

عبدالقادر عوده از دانشمندان مشهور مصر، در رابطه با وضعیت لواط می‌گوید: چون بر لواط زنا تعبیر می شود، پس لواط بلحاظ مجازات و عقوبت، حکم زنا را دارد. اما قائلین این قول که لواط را زنا دانسته اند، در مجازات آن اختلاف کرده‌اند: ^[۹۶]

۱٫ مالک گفته است: مجازات لواط رجم است مطلقاء اعم از اینکه فاعل ومفعول محصن باشند یا غیر محصن.

۲ . اما در مذهب شافعی و احمد، سه نظریه است:

نظریه اول- لواط حکم زنا را دارد. پس فاعل و مفعول به مجازات زنا، محکوم می‌شوند. پس کسی که محصن باشد، رجم می­ شود و کسی که غیر محصن باشد، تازیانه و تبعید حکمش است. دلیل این نظر، یک روایت است از ابو موسی اشعری از رسول اکرم(ص):« اذا اتی الرجل الرجل فهما زانیان»

نظریه دوم- این است که فاعل رجم می شود اما مفعول رجم نمی شود و فقط تازیانه می‌خورد و بعد تبعید. فرق نمی کند که مفعول محصن باشد یا غیر محصن، مذکر باشد یا مؤنث. آن چیزی که باعث احصان می شود، نزد یکی از جلو است. در حالی که مفعول از عقب مورد وطی واقع شده و این باعث احصان او نمی شود. لذا اگر عمل را زنا بدانیم، زنای غیر محصن محسوب می شود.

نظریه سوم- مجازات فاعل و مفعول ، در هر حالتی، قتل است. فرق نمی کند که محصن باشند یانه. اما در چگونگی قتل آن ها، اختلاف نظر است. یک رأی این است که رجم می‌شوند. و رأی دیگری این است که باشمشیر به قتل می‌رسند. دلیل این نظریه که قایل به قتل فاعل و مفعول شده اند، روایتی است از ابن عباس که ازحضرت رسول(ص) روایت ‌کرده‌است:« من وجدتموه یعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول» کسانی که قایل به قتل با سیف اند از اطلاق روایت استفاده کرده‌اند. اما آنهایی که قائل به رجم فاعل و مفعول اند؛ گفته اند که با وطی، حد واجب می شود. پس قتل با رجم است همانند زنا.

اما جناب ابو حنفیه، حکم لواط را همانند حکم زنا نمی داند و گفته است که: لواط زنا نیست. پس لواط مجازات زنا را ندارد. بلکه مجازات لواط، امر تعزیری است. در نزد ابی حنفیه مانعی ندارد که [مرتکب لواط را] حبس نمایند تا بمیرد و یا توبه کند. اما کسی که به فعل لواط معتاد شده باشد، باید از روی سیاست به قتل برسد و نه از روی حد. اما ابایوسف و محمد، لواط را زنا دانسته اند. پس مرتکب لواط مجازات زنا را دارد. اگر محصن است رجم و اگر غیر محصن است تازیانه دارد.

اما در مذهب شیعه زیدی، در رابطه با لواط، دو نظریه است: یکی اینکه؛ حکم لواط همان حکم زنا است. پس کسی که محصن است رجم و کسی که غیر محصن است تازیانه دارد. نظر دوم این است که، فاعل و مفعول به در هر حال به قتل می‌رسند. اما مذهب ظاهریه، لواط را غیر زنا دانسته اند. و قائل اند به اینکه؛ لواط معصیتی است که تعزیر را به دنبال دارد^[۹۷]

گفتار سوم : در زمینه مقررات تاثیر توبه در اسقاط مجازات حدی