روشن است که شرط داوری به طور ‌‌‌مستقیم به ارسال، حمل و تحویل کالا مربوط نمی‌شود. بنابراین، شرط داوری با عبارت‌های کلی در بارنامه جذب نشده است‌‌‌. اگر جذب شده بود، یا عبارت‌های صریح در خود بارنامه… یا با کلمات صریح در خود قرارداد اجاره کشتی شده بود… اگر آوردن شرط داوری مطلوب باشد باید به صراحت در یک سندی صورت گیرد.^[۱۲۹]

بنابراین این‌که قانون حاکم بر ابعاد گوناگون موافقت‌نامه‌ی داوری را چگونه باید تعیین کرد چندان روشن نیست‌‌‌. نه رویکرد متفاوت در رویه‌‌‌ی داوری در خصوص تعیین قانون حاکم شناسایی شده است.^[۱۳۰] این تفاوت‌ها ناشی از چند واقعیت است :

• • عوامل گوناگون و اغلب به هم مرتبط وجود دارد که ممکن است وجود و اعتبار موافقت‌نامه‌ی داوری را متأثر سازد و همگی ممکن است به قانون‌های متفاوتی ارجاع داده شود.

• • موضوع وجود موافقت‌نامه معتبر داوری ممکن است در مراجع مختلف و در مراحل متفاوت رسیدگی مطرح شود.

• • به علاوه، قلمرو و قابلیت اعمال برخی از مقررات بالقوه ذی‌ربط، به ویژه مقررات کنوانسیون نیویورک، روشن نیست. این امر‌ می‌تواند تعامل پیچیده میان کنوانسیون‌های بین‌المللی و قوانین ملی را تشدید کند.

وجود و اعتبار موافقت‌نامه داوری، از جمله قانون حاکم بر این مسائل، ممکن است در مراحل مختلف رسیدگی در دادگاه‌های ملی و دیوان داوری مطرح شود. محل و زمان بروز این مسائل ممکن است بر تشخیص قانون حاکم بر آن‌ها تأثیر بگذارد.^[۱۳۱]
طرفین در سه مرحله متفاوت می توانند اعتبار موافقتنامهی داوری را طرح کنند:
۱-در آغاز داوری یعنی در مواردی که ایران پا نهاد داوری به دنبال اعتراض یکی از طرفین تصمیم می گیرد که موافقتنامه اعتبار دارد یا خیر.این موضوع در قانون ایران و قانون نمونه آنسیترال مطرح و پیش بینی شده است.
۲-در مرحلهیی که موضوع در دادگاه مطرح است و اعتبار موافقتنامه داوری را به دنبال اعتراض یکی از طرفین مورد بررسی قرار می دهد. این موضوع نیز در قانون داوری بین المللی ایران و آنسیترال پیش بینی شده است.
۳-خوانده یا محکوم علیه می تواند در مرحلهی شناسایی و اجرای حکم داوری نزد دادگاهی که مسأله شناسایی و اجرای حکم در آن مطرح شده طرح و پیگیری کند. این موضوع هم در کنوانسیون شناسایی و اجرای حکم داوری خارجی (کنوانسیون نیویورک) مصوب ۱۹۵۹ و هم در قانون ایران پیش بینی شده است. این موضوع حسب مورد بر اساس قانون حاکم بر موافقتنامه داوری سپس بر اساس قانون مقر داوری و در نهایت بر اساس قانون محل شناسایی و اجرای احکام داوری تعیین می شود.^[۱۳۲]
لذا دادگاه‌های ملی ممکن است در مراحل ذیل ناگزیر به بررسی موضوع باشند :
-هنگامی که یک طرف رسیدگی ماهوی را در دادگاه آغاز‌ می‌کند و طرف دیگر براساس شرط معتبر داوری خواهان ارجاع به داوری باشد؛
-هنگامی که اقدامات موقت تأمینی برای پشتیبانی از جریان داوری خواسته‌ می‌شود؛
-یک طرف برای تعیین داور به دادگاه متوسل‌ می‌شود چون طرف دیگر در تشکیل دیوان داوری مشارکت نکرده یا از مشارکت امتناع ورزیده است؛^[۱۳۳] و در مرحله بعد صدور حکم داوری برای کنار نهادن، ابطال یا اجرای حکم.
اعتبار شکلی موافقت‌نامه‌ی داوری معمولاً به طور مستقیم در ‌‌بیش‌تر کنوانسیون‌ها و قوانین ملی با یک قاعده‌‌‌ی ماهوی حقوق بین‌الملل خصوصی تنظیم‌ می‌شود.^[۱۳۴] این قاعده‌ی ماهوی، تعیین قانون حاکم بر اعتبار شکلی را تسهیل‌ می‌کند ولی به هیچ رو همه مشکلات را حل نمی‌کند‌‌‌. چون قواعد گوناگون ماهوی تعارض قوانین در خصوص شکل لازم برای موافقت‌نامه‌ی داوری با هم تفاوت دارند، لذا باید مشخص شود کدام قاعده در واقع، قابل اعمال است‌‌‌. این فرایند مسائلی در خصوص موارد ذیل مطرح‌ می‌کند:

• • رابطه میان شرایط و الزامات شکلی مندرج در کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات اغلب گسترده‌تر مندرج در قوانین ملی داوری؛

• • قلمرو اجرای قواعد ماهوی مندرج در قوانین ملی داوری، به ویژه در قانون نمونه؛ و قواعد ‌ذی‌ربط برای دیوان داوری در تشخیص اعتبار شکلی موافقت‌نامه‌ی داوری.

همچنین، در بند ۲ ماده ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس آمده است، در رابطه با اعتبار ماهوی موافقتنامه‌ی داوری نسبت به اشخاص ثالث اگر موافقت‌نامه‌ی داوری طبق قانون انتخابی طرفین یا قانون دیگری که بر اختلاف حاکم است آن موافقت‌نامه معتبر است و سلسله مراتب خاص هم در بین آن‌ها وجود ندارد. به عبارت دیگر، برای این‌که موافقت‌نامه‌ی داوری معتبر باشد کافی است که بر اساس یکی از این سه نظام حقوقی معتبر باشد.
۲-۵- حاکمیت اراده طرفین
در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوا نیز اصل حاکمیت اراده حرف اول را می‌زند. طرفین آزادند هر نظام حقوقی را که مناسب بدانند، برای حل و فصل اختلافات انتخاب کنند. به هر حال، در صورتی که طرفین بخواهند متعرض قانون حاکم بر ماهیت دعوا شوند، باید بر یک نظام حقوقی موجود جهت حکومت بر قرارداد توافق کنند. پرسش این است که آیا این نظام حقوقی باید لزوماً یک سیستم حقوق ملی باشد یا می‌توان یک سیستم حقوقی فراملی باشد؟ گرایش‌‌های جدید حاکم بر داوری در این حوزه نیز به سوی غیرمحلی کردن داوری از لحاظ ماهوی پیش می‌رود و اختیار طرفین در گزینش یک سیستم حقوقی فراملی جهت حکومت بر ماهیت دعوا را می‌پذیرد.^[۱۳۵]
‌همچنین، گاه در برخی از اسناد و رویه‌‌‌های بین‌المللی این امر مورد پذیرش قرار گرفته است که طرفین بتوانند جنبه‌‌‌های مختلف قرارداد را تحت حاکمیت قوانین مختلف قرار دهند که به آن قاعده «دِپِساژ»^[۱۳۶] گفته می‌شود. واژه دپساژ به معنای قطعه قطعه کردن قرارداد است. از محاسن این روش آن است که به طرفین اجازه می‌دهد تا حد‌اکثر استفاده را از اصل حاکمیت اراده بکنند و از بین قوانین مختلف، قانونی را که برای هر بخش از قرارداد مناسب‌تر است انتخاب‌‌‌ کنند. ‌همچنین، با این شیوه طرفین قابل پیش‌بینی بودن قواعد را که ناشی از انتخاب یک سیستم ملی است، حفظ می‌کنند ولی در عین حال، می‌توانند جنبه‌هایی از یک نظام حقوقی را که مناسب قرارداد نیست، به واسطه توافق حذف کنند و بنابراین، به مطلوب‌‌‌ترین نتیجه دست یابند. اما این شیوه معایبی هم دارد. برای اعمال این روش، طرفین قرارداد نیاز به مشاوران برجسته‌یی دارند که مسلّط به حقوق تطبیقی باشند. ‌همچنین، این شیوه می‌تواند وقت‌گیر و پرهزینه باشد. ضمن ‌آن‌که داور برای این‌که بتواند اختلافات را حل و فصل کند باید ابتدا تشخیص دهد که موضوعِ اختلاف، جزء کدام نوع از قرارداد ها است، تا قانون ماهوی حاکم بر آن را معلوم کند. ولی‌‌ در هر حال، اگر مشاوران حقوقی قوی وجود داشته باشند و طرفین وقت زیادی برای مطالعه و انعقاد قرارداد داشته باشند، این شیوه می‌تواند به ویژه در قرارداد‌‌های مهم، مطلوب باشد.^[۱۳۷]
ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر طرفین قانونی کشوری را به عنوان قانون حاکم برقرارداد انتخاب کنند، آیا منظور آن‌ها قانون ماهوی است یا قواعد حل تعارض منظور نظر است؟ گفته شده که غیرمعمول  است منظور طرفین قاعده‌ی حل تعارض باشد، وقتی قانون ملی انتخاب می‌شود و ظاهر بر این است قانون ماهوی مدنظر بوده و نه قاعده‌ی حل تعارض زیرا با انتخاب قانون حل تعارض، احتمال دارد^[۱۳۸] تمام پیش‌بینی‌ها غلط از آب درآید.^[۱۳۹]
پرسش دیگر آن است که اگر منظور از قانون حاکم، قانون ماهوی است، کدام قانون ماهوی مدنظر است قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان بروز اختلاف، زیرا ممکن است قانون در گذر زمان تغییر کند؟ اکثریت حقوق‌دانان استدلال کرده‌اند که باید به قانون زمان اختلاف استناد شود، زیرا وقتی طرفین قانون کشور خاصی را انتخاب می‌کنند، ‌همه‌ی مطالعات لازم را ‌درباره‌ی جزئیات آن انجام نمی‌دهند و به آن ‌‌‌قانون‌گذار ملی اعتماد می‌کنند، چون قانون موجود زنده‌یی است و داور هم در زمان بروز اختلاف مداخله می‌کند و با قانون رایج سروکار خواهد داشت. اقلیت هم بر این عقیده است که با توجه به توافق طرفین و امکان به هم خوردن پیش‌بینی‌‌‌های آن‌ها، باید قائل به اعتبار قانون زمان انعقاد شد. در حقیقت، اصل حسن نیت و وفای به عهد ایجاب می‌کند که قانون حاکم در زمان انعقاد قرارداد‌‌، معتبر تلقی شود. در عمل هم در اغلب قرارداد‌‌های میان شرکت‌‌‌‌های خصوصی و دولت، تصریح به شرط تثبیت قانون^[۱۴۰] ‌‌می‌شود زیرا شرکت‌‌‌های خصوصی اغلب از تغییرات احتمالی در قانون حاکم که در بیش‌تر موارد قانون دولت طرف قرارداد است و ممکن است توسط طرف دولتی صورت پذیرد، بیمناک هستند.
بعضی از حقوق دانان در پذیرش اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن اعمال حقوقی به عنوان یکی از نتایج این اصل اتفاق نظر دارند، اصولاً عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به تشریفات خاص ندارد. این گروه از قراردادها را به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها، «عقود رضایی» می نامند. گاه نیز توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل خاص و با تشریفات معین همراه شود، چنین عقودی «تشریفاتی» نامیده می شوند.
قانون گذار ایران در انعقاد و اعتبار برخی قراردادها، به لحاظ اهمیت و آثاری که از آنها ناشی می شود، وقوع قرارداد را موکول به سند رسمی نموده است. تنظیم سند رسمی در این قراردادها الزامی، و قرارداد عادی فاقد اعتبار است.^[۱۴۱]
در این رابطه قانون گذار قصد و رضای طرفین را در انعقاد قرارداد داوری کافی دانسته است، امّا اثبات آن را تنها از طریق سند رسمی و ارائه آن میسر می داند. برای نمونه صلح نامه و هبه نامه باید به شکل سند رسمی باشد تا بتواند وقوع صلح و هبه را اثبات نماید.
قانون گذار که در ادوار گذشته تقنینی اهتمام ویژه ای نسبت به قانونمند کردن داوری داشته است، در سال های ۱۳۷۶ و ۱۳۷۹ با تفکیک بین داوری داخلی و بین المللی، اقدام به تدوین و تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و آیین دادسرای دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نمود. اصولاً داوری داخلی مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و داوری بین المللی تابع قانون داوری تجاری بین المللی می باشد. با بررسی داوری تجاری بین المللی و قانون آیین دادرسی مدنی و نیز استمداد از آرای دکترین در خصوص شکل قرارداد داوری، سعی در کشف ارادهی قانون گذار در مورد رضایی با تشریفاتی بودن قرارداد داوری می شود.
برخی اساتید حقوق کتبی بودن قرارداد داوری را ضروری دانسته اند. این سند اعم از عادی با رسمی، می تواند بر قراردادی مستقل یا شرطی در ضمن یک قرارداد دلالت نماید. ممکن است از ظاهر برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی به خصوص مواد ۴۵۸ و ۴۸۱ و نیز با مد نظر قرار دادن اهداف داوری چنین برداشت شود که قانون گذار کتبی بودن قرارداد داوری را لازم دانسته است. با این توضیح که مادهی ۴۸۱ همان قانون در مقام احصای موارد زوال داوری، تراضی کتبی طرفین دعوا را یکی از موارد زوال داوری برشمرده است و با توجه به اینکه انعقاد عقد به مراتب از درجهی اهمیت بالاتری نسبت به انحلال آن برخوردار است، می توان حکم مادهی ۴۸۱ در خصوص لزوم کتبی بودن را به انعقاد این قرارداد نیز تسری داد.
با وجود اینکه قانون داوری تجاری بین المللی ایران به لزوم کتبی بودن قرارداد داوری اشاره دارد، اما از دیدگاه قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی می توان چنین تفسیر نمود که قانون آیین دادرسی مدنی، قانون عام و قانون داوری تجاری بین المللی، قانون خاص محسوب می شوند و همان گونه که مشهور اصولین عقیده دارند، خاص مقدم، عام مؤخر را تخصیص می زند، در نتیجه توافق داوری که تحت حکومت قانون داوری تجاری بین المللی قرار می گیرند، باید صورت کتبی تنظیم شوند.
هر چند به نظر می رسد که فلسفه رجوع به داوری، کتبی بودن قرارداد داوری را اقتضا دارد و می تواند از بروز مشکلات زیادی، از جمله، اختلاف در اصل وجود قرارداد داوری و شرایط و حدود آن، جلوگیری نماید، با وجود این تا زمانی که این تشریفات مورد نصریح قانون گذار قرار نگیرد، نمی توان به طور حتم توافق داوری را قراردادی تشریفاتی دانست، از این اصلاح قانون براید تشریفاتی قلمداد نمودن قرارداد داوری ضروری می نماید و می تواند گام مؤثری در تحقق اهداف داوری بردارد.^[۱۴۲]
۲-۶-قانون حاکم بر ماهیت اختلاف
قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهار نظر میکنند. در تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، این سؤال مطرح می شود که آیا داوران نیز مانند قضات باید به قانون مقر مراجعه و به استناد به آن مشخص کنند که قانون حاکم بر ماهیت دعوی کدام است؟ تقریباً این امر در کلیه نظامهای حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع کدام مقررات قواعد حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.^[۱۴۳] برای توضیح بیشتر این قواعد خاص، به صورتی بحث می شود که طرفین اختلاف نسبت به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف توافق میکنند. سپس مواردی بررسی می شود که طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده و داوران ناگزیر از تعیین آن خواهند بود. لذا در این مبحث ابتدا ماهیت دعوی را در سه حوزهی ایران، سوئیس و آنسیترال بررسی می نماییم، سپس مهم ترین اصل ماهیت دعوی یعنی تعیین قانون توسط طرفین و داوران در دو گفتار مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.
۲-۶-۱- وضعیت قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قانون ایران، سوئیس و قانون نمونهی آنسیترال
بند (۱)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری تجاری‌ بین‌المللی ایران مقرر داشته است:«داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.» این بند به وضوح اصل حاکمیت اراده در‌ زمینه‌ی انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی را پذیرفته است. برخی از حقوق‌دانان بر این باورند که این ماده امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی‌توان به قانون دیگری جز قانون محل وقوع عقد تمسک جست. اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است.^[۱۴۴] بند (۱) ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال مقرر داشته: «دیوان داوری برحسب قواعد حقوقی که طرفین به عنوان قواعد قابل اعمال در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌‌اند، در خصوص اختلاف (دعوی) اتخاذ تصمیم خواهد کرد. هرگونه تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به عنوان ارجاع مستقیم به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد و نه قواعد حل تعارض آن، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند».بند (۱) ماده ۱۸۷ قانون داوری فدرال سوئیس نیز انتخاب قانون را به عهده طرفین واگذار نموده است.
در بند(۲) ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری‌ بین‌المللی ایران آمده است: «در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد.» قانون داوری تجاری ایران این امر را نپذیرفته است که داور، قانون ماهوی حاکم برداوری را به طور مستقیم خود تعیین کند.روشن است که این مقرره امکان غیرمحلی کردن حقوق حاکم بر ماهیت دعوا را از سوی داوران از بین برده است، زیرا در سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است، بلکه آنان را مکلف به مراجعه به قواعد حل تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی  حاکم نموده است.
اما پرسشی که در ‌‌این‌جا مطرح می‌شود آن است که منظور قانون داوری ایران از قواعد حل تعارض، کدام قواعد است؟ آیا قواعد حل تعارض حقوق ایران مدنظر است؟ به نظر برخی از نویسندگان، از ظاهر بند دو‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری، بر می‌آید که مراد از قواعد حل تعارض، قواعد حل تعارض ایران‌‌، آن هم به طور اجباری است در حالی که قانون نمونه‌ی آنسیترال که مبنای ‌‌‌قانون‌گذار ایرانی بوده است، قواعد حل تعارضی را منظور نظر داشته است که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد.^[۱۴۵] بند (۲) ماده ۲۸ قانون نمونهی آنسیترال بیان نموده : «در صورت عدم تعیین (قانون ماهوی) از جانب طرفین، دیوان داوری قانونی را اجرا خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارضی که خود مناسب تشخیص داده، تعیین می‌شود». همچنین بند(۲) ماده ۱۸۷ قانون فدرال سوئیس نیز بیان داشته در صورت سکوت طرفین داوران می توانند تعیین قانون نمایند.
در بند (۳)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری تجاری‌ بین‌المللی ایران بیان شده است که «داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می‌تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد.» این اجازه، با عبارت‌‌‌‌های مشابه در اسناد‌ بین‌المللی دیگر مانند قانون نمونه‌ی آنسیترال و قواعد داوری آن نیز آمده است. بند (۳) ماده ۲۸ قانون نمونهی آنسیترال مانند ایران بر این امر تأکید داشته و مقرر می دارد: «دیوان داوری صرفاً درصورتی براساس عدل و انصاف^[۱۴۶] یا به عنوان میانجیگری دوستانه^[۱۴۷] اتخاذ تصمیم می‌کند که طرفین صراحتاً چنین اجازه‌یی به او داده باشند. بند (۳) ماده ۱۸۷ قانون فدرال سوئیس نیز بر میانجگیری بر اساس عدل و انصاف و حل و فصل اختلاف به صورت کدخدامنشی تأکید کرده است.
بند (۴)‌‌ ماده‌‌ی ۲۷ قانون داوری نیز مانند قانون نمونه‌ی آنسیترال، قواعد داوری آنسیترال و مقررات اتاق بازرگانی و بسیاری از اسناد‌ بین‌المللی داوری، داور را مکلف به رعایت شرایط قرارداد و عرف بازرگانی‌ بین‌المللی در ‌‌تصمیم‌گیری خود کرده است. بند (۴) مادهی ۲۸ قانون نمونه آنسیترال بیان نموده: «داور باید در کلیه موراد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد».
با توجه موضوع پایان نامه که قوانین حاکم بر موافقتنامه داوری را در سه حوزهی ایران، سوئیس و قانون نمونهی آنسیترال مورد بررسی قرار میدهد ضرورت دارد که در رابطه با ماهیت اختلاف و تعیین قانون حاکم از طریق قواعد حل تعارض دیدگاه ها و نمونه های مختلفی که در برخی از قوانین وجود دارد نیز اشاره کنیم:
در قواعد حل تعارض «هر قراردادی که دولتها به حیث اینکه تابع حقوق بین الملل هستند، آن را منعقد نکرده باشند ناگزیر در تابعیت قانون کشور معینی خواهد بود. تشخیص این قانون موضوع رشته خاصی از علم حقوق است که حقوق بین الملل خصوصی یا دکترین تعارض قوانین نامیده میشود.»
بسیاری از حقوقدانان، قراردادهای توسعه اقتصادی را در زمره قراردادهای خصوصی دانسته و حقوق داخلی را حاکم بر آن می دانند. این استدلال با ماهیت این قراردادها نیز سازگاری دارد. هر چند یک طرف قرارداد دولت یا سازمانهای دولتی است، ولی صرف حضور طرف دولتی در عرصه اقتصادی موجب بین المللی شدن قرارداد نمی شود. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه وام صربستان مؤید این مطلب است. دیوان مزبور در رای سال ۱۹۲۹ چنین استدلال کرد^[۱۴۸]:
خلاصه اصلی که دیوان بیان می دارد این است که اگر دولتها در شأن غیر دولتی و به عنوان تابع حقوق داخلی قراردادی با تبعه بیگانه منعقد نمایند، قرارداد موصوف از تابعیت حقوق بین الملل خارج است و تابع حقوق داخلی است. اما در مورد اینکه از میان قوانین داخلی کشورهای مختلف قانون کدام کشور بایستی برگزیده شود، حل مسأله از طریق رجوع به قواعد حل تعارض قوانین یا همان حقوق بین الملل خصوصی صورت می گیرد.
قاضی لرد اسکویت در قضیهی ابوظبی (۱۹۵۲) به قواعد حل تعارض قوانین اشاره می کند و می نویسد:
قراردادی است که در سرزمین ابوظبی انعقاد یافته و هم در آنجا باید به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً باید قانون ابوظبی بر آن حکومت کند.
از قواعد حل تعارض قوانین این است که قراردادهای خصوصی در صورتی که طرفین بر حاکمیت قانون خاصی توافق نکرده باشند، تابع قانون محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای آن است. البته قاضی لرد اسکویت در نتیجه گیری نهایتاً به  قانون ابوظبی استناد نکرد. زیرا معتقد بود که قانون ابوظبی در مورد قراردادهای نفتی فاقد قواعد قابل قبولی است. ایشان در این مورد در رای مذکور می نویسد^[۱۴۹]:
لیکن چنین قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد. خیالبافی خواهد بود که گفته شود در این منطقه بسیار بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل اعمال باشد.
در دعوی  قطر (۱۹۵۳) نیز داور از همان طرز فکر لرد اسکویت تبعیت نمود و به عذر آنکه قانون اسلام به صورتی که در قطر اجرا می شود فاقد اصول و موازینی است که بتواند بر قرارداد امتیاز نفت حکومت نماید امتیاز نامه را از قانون قطر خارج دانست. با این استدلال، در دعوای ابوظبی داور تصمیم گرفت بر مبنای حقوق طبیعی و در دعوای قطر داور تصمیم گرفت بر مبنای اصول عدالت و انصاف و وجدان پاک رسیدگی کند.

۳٫عدم آگاهی از مناسک حج
حج،عبادتی بی بدیل و دارای فلسفه ها،حکمت ها و معنویات است و حج گذار باآگاهی و شناخت آن ها می تواند حجی عارفانه،عاشقانه و حکیمانه به جا آورد،به شرط آنکه با حضور در جلسات آموزشی و مطالعات شخصی،از آنه آگاه شود تا وظایف ویش را بهتر انجام دهد.در روایات امده است:عبادتی که یک بار با علم و آگاهی انجام گیرد بهتر است از عبادتی که هفتاد هزار بار با ناآگاهی و نادانی به جاآورده شود.
و به قول حافظ:
به کوی عشق منه بی دلیل راه قدم که من به خویش نمودم صد اهتمام و نشد
درخواست ارائه ی مناسک
حضرت ابراهیم پس از بنای کعبه و نصب حجر السود،دو چیز از خدا خواست:
۱٫مقام تعبّد۲٫ارائه ی مناسک حج(و أرِنامَناسکَنا)،نه تعلیم مناسک که تنها در ذهن نقش ببندد.پس زائر باید مناسک را چنان بیاموزد که مانند دیدن با چشم باشد و ارائه مناسک به تنهایی در تحقق حج کافی نیست بلکه باید توأم با تسلیم و تعبّد به آن باشد.(ربّنا و اجعَلنا مسلمینِ لکَ و من ذریّتنا امه مسلمه لکَ و أرِنا مَناسِکَنا).(اشراقی،۱۳۸۸،ص۲۴)
۴٫عدم تسلیم در مناسک حج
مهم تر از آگاهی به مناسک،داشتن روحیّه ی تعبّد و تسلیم در برابر فرامین و دستورات شرع مقدس اسلام است.انقیاد و تسلیم محض در تمام عبادات،به خصوص در حج لازم است چرا که بسا ما با اعمال دیگر آشنایی نداریم و اسرار و حکمتش را نمی شناسیم در این میان،آنچه انسان را به انجام این اعمال وا می دارد تنها امر خداوند است و قصد امتثال حکم او.
انقیاد و تسلیم در حج و مطیع اوامر الهی بودن نوعی آزمایش است و بدین وسیله آنان که پای بند به قوانین و دستورات دین و احکام حج نیستند،از همدیگر تمیز داده می شوند،زیرا آنانکه در قلبشان مرض و نفاق ریشه دوانیده است،اگرچه با جماعت مسلمانان در اعمال حج شرکت کرده اند،لیکن چون در باطن بصیرتی ندارند بی مبالاتی در انجام احکام حج می نمایند و این اعمال را بی معنی و هجو می پندارند.
در کافی از امام صادق(ع)، نقل شده اگر جماعتی از مسلمانان تنها خدا را عبادت کنند و شریکی برای او نگیرند و نماز هم به پا دارند و زکات بدهند و حج خانه ی خدا را بگذارند و روزه ی ماه رمضان را بگیرند،ولی در یک عمل که خدا و رسول انجام داده چو ن و چرا کنند که:چرا این عمل اینگونه است یا چرا این دستور چنان است؟ اگر خلاف این را می کرد بهتر بود و…. و یا حتی اگر این چون و چرا را به زبان نیاورند و فقط از دل آنها بگذرد،به همین مقدار مشرک شده اند.آنگاه حضرت فرمودند: «عَلَیکُم باالتسلیمِ» بر شما باد که همیشه در مقابل احکام و اوامر پیامبر خدا تسلیم باشید.

بدین جهت،روح تعبّد و انقیاد،علاوه بر تعلیم و آموزش مناسک،دو رکن اساسی در محفوظ ماندن حج از آفات است و حاجی باید بداند خداوند که اعمال حج را تشریع کرده،همه ی اعمال آن به سود اوست و توجه به این حقیقت روح انضباط و تسلیم در برابر اوامر الهی را در انسان پرورش می دهد.(همان،ص۲۵)
۵٫توجه به غیر صاحب البیت
از امام صادق(ع)درباره ی آفت حج نقل شده است که فرمود: «هرگاه اراده ی حج کردی،پیش از سفر،قلبت را برای خداوند عزّوجلّ از هر مشغول کننده و تاریکی حجاب پاکیزه ساز و همه ی امور را به آفریننده ات واگذار و در همه ی حرکات و سکنات بر او توکل کن و بر قضا و تقدیر تسلیم شو و دنیا و راحتی مخلوق را واگذار…».
توجه به خدا،آن هم در کنار بیت الله الحرام،که از هر نظر آمادگی برای راز و نیاز و حضور قلب فراهم است و عوامل اشتغال فکر و انصراف ذهن،به حداقل می رسد،از فیض ها و مواهب معنوی حج است،لذا تمام تلاش حاجی باید این باشد که از هر چه او را غافل می کند و از توجه و ارنباط روحی با خداوند باز می دارد بپرهیزد هرجند آن مانع از امور مباح باشد چه رسد به انجام محرمات آنهم در حرم ام الهی.
اما در این میان،غفلت زدگی و کاهلی کم نیست،هستند کسانی که در اعمال حجشان مبتلا به افت جبران ناپذیری می شوند و از ذکر و توجه به صاحب البیت منحرف می گردند،علّتش هم روشن است،هرچه اشتغال و سرگرمی به امور مادی متراکم تر شود دل ها کمتر فراغت به دست می آورند که به معنویات بپردازند و دیگر در دل هل جای تهی برای توجه به خدا کمتر می شود و در واقع این افراد از حج،تنها به پوسته ای از آنها قناعت کرده و مغزش را به دور افکنده اند و حج را وسیله ای برای تفریح و سیر و سیاحت و کسب مادیات و عناوین می دانند و هرگز به روح حج واقف نمی شوند.(همان،ص۲۸)
ب)علل عملی
۱٫عدم رعایت تقوا قبل و بعد از سفرحج
بنیانگذار کعبه یعنی ابراهیم خلیل الله(ع)آن خانه را با تقوای محض بنا نمود و با تمام وجودش دست به دعابرداشت که:«ربّنا تقبّل منّا»خدایا از ما پذیرا باش و کعبه نیز با قبول کامل بنا شده است.لذا حجّی مقبول خواهد بود که همراه با تقوا باشد وقبول کامل هر عمل دیگر مشروط به تقوای همه جانبه است.تقوایی که درتمام شئون زندگی انسان باشد و لذا پیامبر گرامی اسلام(ص)علامت قبول حج را اینگونه بیان می فرمایند:که اگر دنبال گناه نرفتی حج تو مقبول واقع شده است و نور حج همواره با حاجی خواهد بود تا آنگاه که مرتکب گناه شود و آن نور را از بین ببرد و لذا در روایات ما آمده است که حاجی با نورانیت باز می گردد.(درویش،۱۳۸۲،ص۱۳۹)
۲٫تبدیل حج به سفر سیاحتی و تجارتی
حج ازجهات مختلف (درصورتی که ازمعنی خویش تهی نمی شود) نقطه عطفی بود که می توانست امکان تذکرتاریخی مسلمین رافراهم آورد.اماغفلت ازاین امر بزرگ وتبدیل شدن آن به سفری سیاحتی وتجارتی تضمین بهشت آخرت، آخرین دریچه های امید رامسدود کرده است.این سخن نافی ثواب اعمال حج گزاران ویا بخشش گناهانشان دراین سفرنیست،چه به استناد روایات معصومین برآن باوریم که : حج وعمره دوبازار از بازارهای آخرت اند. وارد شونده به آن ها از میهمان های خداوند متعال است. اگراو رازنده وباقی نگهدارد، باقی اش نگه می دارد درحالی که عاری ازگناه گذشته واگرهم اورابمیراند داخل بهشتش می نماید. ( قال ابو جعفر علیه السلام : الحَجُّ والعُمره سوقان مِن أسواقِ الآخِرِه اللازم لَهُما مِن أضیافِ اللهِ تَعالی إن أبقاه ولا ذَنب لَه وإن أمانه أدخله الجنّه)
اما اگر ازحج به عنوان یکی از ارکان دین اسلام درکناردو موضوع ولایت ونماز یادکنیم ، متذکر این نکته می شویم که : حج راجایگاهی است بس فراتر ازآن چه بدان اکتفا می کنیم.
حج تمامت اسلام ومحل حضور وتجلی مقام شامخ ولایت ومحبت خدای تبارک وتعالی است ومسلمین درمیقاتی حضورمی یابند که امام وخلیفه خدا نیز حاضر است. (شفیعی،۱۳۸۲،صص۲۵-۲۴)
۳ .روی آوری به فرنگی مآبی
حج در آینه خود ، چهارچوب نظری ونظامنامه فرهنگی برنامه های کلان مورد نیازجامعه مسلمین رامی نمایاند. آن هم مبتنی بر کلام خدا وسنت رسول اکرم(ص) وسیره ائمه معصومین(ع) .در کنار اینهمه طرح والگوی ویژه ای ، واقعی بودن وعملی بودن آن نظام های نظری واخلاقی رادر قالب مناسبات مادی نشان می دهد.
حاجی به قصد ساختن شهرها وسامان دادن به مناسبات مردم (براساس تعالیم حج )،وامربه معروف ونهی ازمنکر ازحج باز می گردد. دوستان وخویشان وظیفه دار دیدار او واستماع کلام و دریافتهایش از سفرند.حال این حاجی است که باید از درک وفهمی وسیع برخوردار باشند تا سفر حج برای همگان مفید واقع شود.در غیر اینصورت او دیدار کننده سنگ ها وسیّاحی است که سرزمینی جدید راسیاحت کرده ویا تاجری که انبان خود را از مال التجاره انباشته است واز این منظر است که حج کارکرد خودرا ازدست می دهد. ساک ها وچمدانها مملواز اجناس رنگارنگ می شود و فرنگی مآبی، تنها تصویر منعکس درآینه حج.
۴٫سستی و کاهلی در طول سفر حج
پیامبر خدا(ص) در وصایا و سفارشهای خود به امیرالمؤمنین(ع)،می فرمایند:«آفَه العباده الفَترَه» و واؤه ی« فتره» به معنای سستی و بی حالی بعد از شور و نشاط است و نیز احساس ضعف روحی و کم همّتی بعد از قوّت اراده و پایداری را «فتره» می گویند.در این حدیث نبوی،از آن به عنوان «افت عبادات» یاد شده است. (اشراقی،۱۳۸۸،ص۳۴)
دیده می شود برخی از افراد که رنج سفر را بر خود هموار می کنند،به اعمال ظاهری و صوری و چند طواف مستحبی دل خوش می شوند و به همین مقدار از اعمال قناعت می کنند و از باقی مانده ی سفر خود غافل می شوند و از فرصت های ارزشمندشان بهره ای نمی برند وآن را در پرسه زدن در خیابان ها و مغازه ها و بازار و یا با گفتگوهای اهو و سرگرم کننده می گذرانند.در حالی که باید حضور در این مشاهد شریفه را تو فیقی بزرگ برای خود بشمارند و در این اندیشه باشند که ممکن است دیگر توفیق حضور در این سرزمین را نیابند.(همان)
جمع بندی و نتیجه گیری
تا اینجا با تأمل در مضامین آیات و روایات،دانستیم که دستور حجّ اسلام از نظر واقع بینی و حقیقت شناسی،یک مکتب تربیتی خلّاق و سازنده است که به راستی می تواند در دامن خود،انسان های نمونه و سرمشق های عالی بپروراند و امّت اسلامی را با برنامه ی زنده و آموزنده ی آسمانی اش،امّتی توانگر و توانا ازجمیع جهات بسازد،که ملاذ و مرجع عالم باشند و هر قدرت ظلّام و جبّاری را،در برابر نیروی عدل توحیدی خود،به زانو در آورند و از سر راه بشر بردارند و دنیا را،زیر پرچم سیادت و حکومت عادلانه ی خود،به صلح و صفا و آرامش مطلق بکشانند.
حال که این حقیقت را فهمیدیم،ناچار به این واقعیّت تلخ معترف باشیم و با تأثّر شدید اقرار و اذعان کنیم که،پس علّت این ضعف و زبونی و انحطاط اسف انگیز مسلمین،با وجود داشتن آن برنامه های عالی ارتقا و تفوّق جهانی،همانا واجد نبودن روح آن برنامه ها،و از دست دادن مغز و حقیقت دستورهای عزّت بخش و قدرت آفرین آسمانی است.(همان،ص۶۲)
“إنَّ فی ذلِکَ لَذِکری لِمَن کانَ لَه قَلبٌ أو أَلقَی السَّمعَ وَ هُوَ شَهیدٌ؛به حقیقت آن کسی می تواند از برکات حقایق دینی برخوردار شود که صاحبدلی فهمنده یا مستمعی حاضرالقلب باشد.(سوره ق،آیه۳۷)
بلی مایه ی تأسّف است که برخی از مردمی که به مکّه می روند،نه خود دارای فکری رشید و قلبی درّاک هستند و نه هنگام استماع حقایق از اهلش حاضر القلبند،قلبشان همراه گوششان نیست تا در مقام درک معنی و سرّکار خود برآیند و مناسکی زنده و با روح،انجام بدهند،بلکه به همین مقدار که صورت ظاهر اعمال را،با شتابزدگی به جا آورند و از حال احرام و محدودیّت،خارج شوند و سپس با فکری آسوده و خاطری آرام به تماشا و عکس برداری از مناظر و خرید سوغاتی یا تجارتی بپردازند،به همین مقدار،دلخوش می شوند و کار خود را تمام شده و تکلیف حج را به پایان رسیده می دانند و به زعم خود هدف عالی قرآن را که می فرماید:«لِیَشهَدوا مَنافِعَ لَهُم»،کاملا به دست آورده اند و همچون روزی که از مادر تولّد یافته اند،پاک و مطهّر به خانه بر میگردند.(ضیاءآبادی،۱۳۷۰،ص۲۴)
مسلمأ حج مرده و بی روح،حجی نیست که بتواند از نظر فردی،خانه ی دل را از زذایل تطهیر کند وبه فضایل بیاراید و انسانی روحانی و الهی بسازد و نیز حجّی نیست که از نظر اجتماعی،عزّوشرف به جامعه مسلمین ببخشد وبا ایجاد وحدت کلمه و تألیف قلوب،از شوکت اعدای دین بکاهد و امّت اسلامی را به سیادت و حاکمیّت جهانی برساند.
شاهد روشن بر عقیم بودن حج مسلمین در اعصار کنونی،همین است که می بینیم هرسال این وظیفه بزرگ دینی باشکوه تمام انجام می شود و کنگره ی عظیم اسلامی،باصورتی کاملأ جالب و چشمگیر و پرسروصدا،تشکیل میگردد و پایان می یابد،ولی مع الاسف،محصول نمی دهد و آثار درخشان"طهارت فرد و سیادت امّت"که در کتاب و سنّت،از نتایج حتمی و قطعی حج به حساب می آید مشهود نمی شود(همان،ص۲۴)
از همین روست که درهنگام بازگشت ،تأثیر حج بیشتر ازهفته ای دوام نمی آورد وپس ازآن ،تنها حاجی راعنوانی واسمی است بی مسمّی. در واقع باید گفت: حج به جا آورده نمی شود وگرنه مردم از وضعی آشفته واحوالی مملو از تناقض در رنج نبودند.
فصل پنجم
خلاصه ی نتایج
۵-۱- مقدمه
در این فصل به جمع بندی و خلاصه ی نتایج مربوط به سؤالات تحقیق می پردازیم برای این منظورابتدا تک تک سؤالات خود را که در فصل چهارم به آنها پاسخ دادیم را آورده وسپس به بیان خلاصه ای از آنها می پردازیم.در پایان این فصل پیشنهادات و محدودیتهای خود را که در راستای موضوع تحقیق است بیان می کنیم.
۵-۲- خلاصه ی نتایج مربوط به سؤال اول تحقیق:
مفهوم حج از منظر قرآن و روایات چیست؟
در این قسمت،محقق سه مفهوم از مفاهیم حج را به کار برده است:
الف)کلمه ی حج به کسر حا(البته به فتحه نیز قرائت شده) در اصل به معنای قصد بوده و سپس در قصد زیارت بیت اختصاص یافته،به طزیق مخصوصی که شرع آن را بیان کرده است.

شکل ۴-۹: تخمین بارهای عاملی استانداردشده متغیر امنیت و اعتماد ۱۲۲
شکل ۴-۱۰: مقادیر آماره t-استیودنت متغیر امنیت و اعتماد ۱۲۳
شکل ۴-۱۱: تخمین بارهای عاملی استانداردشده متغیر پیشنهادات ارتقایی ۱۲۴
شکل ۴-۱۲: مقادیر آماره t-استیودنت متغیر پیشنهادات ارتقایی ۱۲۵
شکل ۴-۱۳: تخمین بارهای عاملی استانداردشده متغیر قیمت ۱۲۶
شکل ۴-۱۴: مقادیر آماره t-استیودنت متغیر قیمت ۱۲۷
شکل ۴-۱۵: تخمین بارهای عاملی استانداردشده متغیر سهولت خرید ۱۲۹
شکل ۴-۱۶: مقادیر آماره t-استیودنت متغیر سهولت خرید ۱۳۰
شکل ۴-۱۷: نمودار نرمال بودن متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۳۳
شکل ۴-۱۸: نمودار نرمال بودن متغیر ویژگی های محصول ۱۳۶
شکل ۴-۱۹: نمودار نرمال بودن متغیر امنیت و اعتماد ۱۴۰
شکل ۴-۲۰: نمودار نرمال بودن متغیر پیشنهادات ارتقایی ۱۴۴
شکل ۴-۲۱: نمودار نرمال بودن متغیر قیمت ۱۴۷
شکل ۴-۲۲: نمودار نرمال بودن متغیر سهولت خرید ۱۵۰
فهرست جدول‌ها
عنوان صفحه
جدول۲-۱: تأثیر اینترنت بر آمیخته بازاریابی سنتی(ترومن،۲۰۰۲) ۳۳
جدول ۲-۲: بررسی تفاوت میان بازاریابی سنتی و بازاریابی اینترنتی از جنبه های مختلف (ترومن، ۲۰۰۲) ۴۰
جدول شماره ۲-۳: دستهبندیای از تحقیقات انجام شده ۷۶
جدول ۳-۱: مدل تحلیلی تحقیق بر مبنای متغیرها و شاخص‌های تحقیق ۹۷
جدول ۳-۲: تقسیم بندی سوالات پرسشنامه بر اساس متغیرهای تحقیق ۹۸
جدول شماره ۳-۲: آزمون آلفای کرونباخ برای پایایی پرسشنامه ۱۰۰

جدول۴-۱: توزیع فراوانی آزمودنیها بر حسب متغیر جنسیت ۱۱۰
جدول ۴-۲: توزیع فراوانی آزمودنیها بر حسب متغیر سن ۱۱۱
جدول ۴-۳: توزیع فراوانی آزمودنیها بر حسب متغیر تحصیلات ۱۱۲
جدول۴-۴: توزیع فراوانی آزمودنیها بر حسب متغیر وضعیت تأهل ۱۱۳
جدول۴-۵: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۱۴
جدول۴-۶: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر ویژگی های محصول ۱۱۵
جدول۴-۷: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر امنیت و اعتماد ۱۱۵
جدول۴-۸: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر پیشنهادات ارتقایی ۱۱۵
جدول۴-۹: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر قیمت ۱۱۶
جدول۴-۱۰: جدول آمار توصیفی شاخص های متغیر سهولت خرید ۱۱۶
جدول ۴-۱۱: آزمونهای مورد استفاده جهت آمار استنباطی ۱۱۶
جدول شماره ۴-۱۲ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۱۸
جدول شماره ۴-۱۳: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته محیط بازاریابی اینترنتی ۱۱۹
جدول شماره ۴-۱۴ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر ویژگی های محصول ۱۲۰
جدول شماره ۴-۱۵: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته ویژگی های محصول ۱۲۱
جدول شماره ۴-۱۶ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر امنیت و اعتماد ۱۲۳
جدول شماره ۴-۱۷: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته امنیت و اعتماد ۱۲۴
جدول شماره ۴-۱۸ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر پیشنهادات ارتقایی ۱۲۵
جدول شماره ۴-۱۹: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته پیشنهادات ارتقایی ۱۲۶
جدول شماره ۴-۲۰ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر قیمت ۱۲۸
جدول شماره ۴-۲۱: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته قیمت ۱۲۸
جدول شماره ۴-۲۲ : ضریب تعیین چندگانه شاخص های متغیر سهولت خرید ۱۳۰
جدول شماره ۴-۲۳: شاخص‌های نیکویی برازش مدل تحلیل عاملی متغیر وابسته سهولت خرید ۱۳۱
جدول شماره ۴-۲۴: نتایج آزمون نرمال بودنمتغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۳۲
جدول شماره ۴-۲۵: نتایج آزمون نسبت متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۳۴
جدول ۴-۲۶ : نتایج آزمون فریدمن جهت رتبه بندی عناصر متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۳۵
جدول ۴-۲۷ : رتبه بندی عناصر متغیر محیط بازاریابی اینترنتی ۱۳۵
جدول شماره ۴-۲۸: نتایج آزمون نرمال بودنمتغیر ویژگی های محصول ۱۳۶

با توجه به مدل­های کلاسیکی، قیمت­ها کاملا انعطاف­پذیرند و سطح محصول ثابت است و به شوک­های تقاضا وابستگی ندارد، شیب منحنی فیلیپس کوتاه­مدت تعیین خواهد کرد که پیش ­بینی­های مربوط به چارچوب زمانی کلاسیکی^[57] با چه سرعتی تحقق خواهند یافت. (اسکارث، 1389 : صفحه 77)
دیدگاه مکتب کینزگرایی:
کینزی­ها معتقدند که منحنی فیلیپس کوتاه­مدت نسبتا افقی است، بنابراین هزینه­ های کاهش تورم بسیار زیاد است. (اسکارث، 1389 : صفحه 172) مسطح بودن منحنی فیلیپس به معنای آن است که با تغییر اندکی در تورم، بیکاری به مقدار زیادی کاهش یافته و محصول به طور قابل ملاحظه­ای افزایش خواهد یافت، یعنی افزایش تقاضا و درآمد اسمی با افزایش قابل ملاحظه در تولید و عرضه و افزایش محدود در قیمت­ها همراه است. (شاکری، 1389 : صفحه 997)

دیدگاه مکتب پول­گرایی:
پیروان مکتب پول­گرایی معتقدند که منحنی فیلیپس کوتاه­مدت نسبتا پرشیب است. (اسکارث، 1389 : صفحه 172) به طور کل، مهم­ترین انتقادی که از منحنی فیلیپس صورت گرفته است، توسط فریدمن بوده است. او دریافت که منحنی فیلیپس در طی زمان حرکت کرده و بطور مشخص به­طرف بالا صعود خواهد کرد. فریدمن، به عنوان پایه­گذار نظریه­ های پول­گرایان، معتقد است سیاست­های رایج کینزی جهت اثرگذاری بر تقاضای کل به ویژه سیاست­های انبساطی پولی در بلندمدت فاقد توان لازم برای کاهش نرخ طبیعی بیکاری هستند. همچنین اگر نرخ بیکاری را با سیاست پولی انبساطی کاهش دهند، فقط در کوتاه­مدت، به لحاظ منحنی کوتاه­مدت فیلیپس، موفق خواهند بود اما در طولانی­مدت نمی­ توان با افزایش نرخ تورم، بیکاری را کاهش داد. (مرکز پژوهش­های مجلس، 1373 : صفحه 19 و 20)
فریدمن از این مشاهده نتیجه گرفت که در کوتاه‌مدت با تغییر انتظارات مردم از تورم، رابطه معکوس بین تورم و بیکاری از بین خواهد رفت و سیاست­گذاران نمی ­توانند برای همیشه تورم را در سطحی بالاتر از آنچه مورد انتظار مردم است، حفظ نمایند. انتظارات مردم سرانجام با نرخ تورمی که مورد نظر سیاست­گذار است سازگار شده و موجب حرکت منحنی فیلیپس به طرف بالا خواهد شد. در بلندمدت، بیکاری به نرخ طبیعی باز خواهد گشت و معاوضه­ بین بیکاری و تورم از بین خواهد رفت و منحنی فیلیپس عمودی خواهد شد.
منحنی فیلیپس کاملا عمودی، بیانگر این قضیه است که افزایش تقاضا و درآمد اسمی، بدون آن­که تغییری در تولید و بیکاری به ­وجود آورد، موجب افزایش قیمت­ها خواهد شد. (شاکری، 1389 : صفحه 997) در این شرایط تورم گسترش پیدا کرده و بیکاری نیز افزایش خواهد یافت. وجود بیکاری­های فزاینده نیز، تورم­های شدید را تشدید خواهد کرد. ( قبادی، رئیس دانا، 1368 : صفحه 321)

1. 1. دیدگاه مکتب کلاسیک­های جدید:

کلاسیک­های جدید الگوی اقتصاد کلان خود را بر فرضیه انتظارات عقلایی استوار کرده ­اند و اعتقاد دارند که سیاست­های پولی در صورتی که پیش ­بینی شوند، حتی در کوتاه­مدت هیچ تاثیری بر سطح اشتغال، تولید و بیکاری نخواهند گذاشت. (شاکری، 1389 : صفحه 1013)
آن­ها معادله منحنی فیلیپس را بر اساس تابع عرضه کل کوتاه­مدت لوکاس درنظر گرفته­اند و به جای استفاده از داده ­های تجربی، با یک مدل اقتصاد کلاسیک ساده بحث خود را آغاز کرده ­اند:
کلاسیک­های جدید مفهوم انتظارات عقلایی را در مقابل انتظارات تطبیقی بیان می­ کنند. در این مدل فرض بر آن است که مردم روابط اقتصادی را می­دانند و از تمام اطلاعات موجود و قابل دسترس استفاده می­ کنند. آن­چه در چارچوب نظریه فریدمن در بلندمدت اتفاق می­افتد، در اینجا در کوتاه­مدت به طور سریع رخ خواهد داد. لذا می­توان گفت که در چارچوب انتظارات عقلایی و با بهره­ گیری از ایده­های کلاسیک­های جدید، اگر سیاست پولی توسط عوامل اقتصادی پیش ­بینی شود، منحنی فیلیپس حتی در کوتاه­مدت عمودی خواهد بود و سیاست­های اقتصادی هیچ تاثیری بر اشتغال و تولید نخواهند گذاشت. در شرایطی که سیاست­های پولی از قبل قابل پیش ­بینی نباشند هم تنها در بازه زمانی بسیار کوتاه­مدتی، سیاست مذکور سطح بیکاری و تولید را تحت تاثیر قرار خواهد داد و شیب منحنی فیلیپس منفی خواهد شد، اما پس از آن بلافاصله اثر سیاست مذکور بر تولید و بیکاری زایل شده و منحنی فیلیپس به حالت عمودی خود باز خواهد گشت. (شاکری، 1389 : صفحه 1013 - 1015)

5. 5. دیدگاه مکتب کینزین­های جدید:

منحنی فیلیپس کینزین­های جدید به صورت زیر است:
کینزی­های جدید دستمزدها را در چارچوب قراردادهای چند دوره­ای تعیین می­ کنند. بر اساس این نوع قرارداد، هر گروه از کارگران دستمزد انتظاری خود را بر اساس تورم مورد انتظار خود تقاضا خواهند کرد.
طرفداران این مکتب با تعمیم مدل سامرز ، به منحنی فیلیپس تعمیم­یافته انتظاری دست­یافته­اند:
در این رابطه، شیب منحنی کوتاه­مدت فیلیپس، پارامتر ∅ است. این نتیجه می ­تواند با اضافه کردن شرط b^[58]F^ʹ= w به یک مبادله گسترش یابد؛ نتیجه آن منحنی فیلیپسی خواهد بود که همه تغییرات بیکاری را در بر می­گیرد. این قضیه با شواهد تجربی نیز سازگار است. این مدل اذعان دارد که افزایش در پارامتر f، شیب منحنی فیلیپس کوتاه­مدت را کاهش خواهد داد و این منحنی کوتاه­مدت و کم­شیب فیلیپس، اثرات واقعی شوک تقاضا را طولانی­تر خواهد کرد. (اسکارث، 1389 : صفحه 372 و 373) همچنین آن­ها معتقدند منحنی فیلیپس در بلندمدت شیب تندتری نسبت به منحنی کوتاه­مدت خواهد داشت.

6. 6. دیدگاه مکتب ساختارگرایی:

بحث ساختارگرایان این است که چسبندگی و کشش­ناپذیری­های گوناگون موجود در اقتصاد کشورهای در حال توسعه، فشارهای تورمی از جانب بخش واقعی اقتصاد در فرایند رشد ایجاد خواهد کرد و اگر قرار باشد رشد اقتصادی بالقوه ایجاد شود و کمبود تولید به حداقل خود کاهش یابد، باید ساختار اقتصاد از قدرت لازم برخوردار باشد. (جانسون، 1376 : صفحه 167 و 168)
2-6-2) جمع­بندی منحنی فیلیپس در تبیین اقتصاد:
در این بخش منحنی فیلیپس و دیدگاه نظریه­ های اقتصادی درباره آن مورد ارزیابی قرار گرفتند. با توجه به این­که پایه فکری منحنی فیلیپس، بر اساس رابطه معکوس میان تورم و بیکاری است، دولت­ها را ترغیب می­ کند، گاهی یکی از این دو را بر دیگری ترجیح دهند. به طور دقیق­تر، از آنجا که مردم کشور، حساسیت کمتری نسبت به رکود در مقایسه با تورم دارند و رکود در کوتاه­مدت کمتر آثار خود را آشکار می­ کند، بنابراین دولت­ها ترجیح می­ دهند تورم را به قیمت رکود اقتصادی مهار کنند. ( تقوی، غروی­نخجوانی، 1375 : صفحه 30) اما در طول زمان ثابت شده است که منحنی فیلیپس در شرایط اقتصادی مختلف می ­تواند به صورت افقی، عمودی یا شیب­دار ظاهر شود.
با گسترش استفاده از این سیاست و حل نشده باقی ماندن معضلات اقتصادی، در نهایت این سیاست کارایی خود را از دست داده و در دهه 1970 میلادی مشکل اقتصادی جدیدی در جهان بروز کرد که رکودتورمی نام گرفت.
2-7) رکودتورمی:
2-7-1) شناسایی واژه رکودتورمی:
در ابتدا واژه رکودتورمی از نظر لغوی بررسی خواهد شد:
اصطلاح رکودتورمی در ترجمه واژه Stagflation بکار گرفته می­ شود. Stagflation خود از ترکیب دو واژهStagnation و Inflation به ­وجود آمده است. معادل­های فارسی که برای آن در نظر گرفته­اند رکودتورمی یا تورم­رکودی است.
2-7-2) تعریف­های مختلف اصطلاح اقتصادی رکودتورمی:
در اینجا به چند نوع تعریف­ مختلف که برای رکودتورمی در نظر گرفته شده­ است، استناد خواهد شد:
بللو^[59] (2008)، معتقد است در اواسط دهه 1970 رکودتورمی یعنی هم­زیستی رشد اندک و تورم بالا، در حالی به وقوع پیوست که اقتصاد نئوکلاسیک وقوع آن را تصور نمی­کرد. پس از آن، این پدیده اقتصادهای مرکز را فرا گرفت و رشد بالای دوره قبل، به پایان خود رسید. (صداقت، 1390 : صفحه 17) تعیین دوره­ های اقتصادی که در آن رکودتورمی به وقوع پیوسته است می ­تواند به وسیله بررسی روند نرخ تورم و نرخ بیکاری و همگرایی آن، یا نرخ تورم و نرخ رشد اقتصادی انجام شود. هنگامی که نرخ رشد اقتصادی کاهش یافته و نرخ تورم نیز افزایش یابد، رکودتورمی در اقتصاد شکل خواهد گرفت.
به زعم فریدمن، رکودتورمی چیزی نبود جز واکنش طبیعی مردم به بر ملا شدن توهم پولی که تا قبل از آن وجود داشت. (قبادی، رئیس­دانا، 1368 : صفحه 237) وقتی این توهم پولی آشکار شد، سیاست­های دولت برای کنترل تورم کارایی خود را از دست داده و دوره­ های رکود اقتصادی با تورم­های افسارگسیخته همزمان شدند.
به زعم مارتینز^[60]، ژولینگ، مشخصه اصلی این معضل اقتصادی قیمت­های بالا به همراه رشد اقتصادی اندک است. (مارتینز^[61]، ژولینگ^[62]، 2008 : صفحه 1) هنگامی که این پدیده اقتصادی بروز می­ کند، رابطه جانشینی که منحنی فیلیپس اذعان می­کرد بین نرخ تورم و نرخ بیکاری وجود دارد، دیگر برقرار نخواهد بود. رکودتورمی را می­توان به عنوان معضل اقتصادی که در اثر کارکرد ناصحیح نهادها شکل گرفته است، مورد ارزیابی قرار داد. در واقع این معضل اقتصادی در شرایطی که نهادهای مولد و کارا جای خود را به نهادهای ناکارایی دهند که فعالیت­های تولیدی را مختل می­ کنند و سازمان­های نظارتی صحیحی که بتوانند این نهادها را محدود کنند، وجود نداشته باشند یا به درستی عمل نکنند، شکل خواهد گرفت.
2-7-3) پیشینه وقوع رکودتورمی:
اقتصادهایی که بر اساس عوامل بازار پایه­گذاری شده ­اند از دیرباز دستخوش بیکاری مزمن و رشد بطئی بوده ­اند. پس از کینز، دولت­ها به این نکته پی بردند که می­توان از طریق سیاست­های انبساطی پولی و مالی با رکود و کسادی مقابله کرد. از جنگ جهانی دوم به بعد، هر زمان به نظر می­رسید کسادی بر اقتصاد حکم­فرما شده است، طبقه حاکم براساس آموزه­های کینزگرایان، با بهره گرفتن از پول و اعتبار یا افزایش کسری بودجه، برای مدتی با کسادی مبارزه می­کردند. اما با به ­وجود آمدن بحران­ها به صورت متناوب و ایجاد تضادهای ساختاری در جامعه، مشکلات دیگر با بهره گرفتن از سیاست­های پولی حل نخواهند شد و فقط در کوتاه­مدت سرپوشی بر آن­ها گذاشته می­ شود و با گذشت زمان تضادها متراکم و بخش بزرگی از افزایش تقاضای پولی به جای آنکه صرف تولید شود، در رشد قیمتی کالاها و خدمات ظاهر شده و رکودتورمی آشکار خواهد شد. (قبادی، رئیس­دانا، 1368 : صفحه 321 و 322) در این زمان بیکاری و تورم به تدریج به هم گره خورده و دوره­ های بیکاری شدید و تورم سنگین، یکی پس از دیگری به تناوب و در عین حال هر دو با هم و هم­زمان به وقوع می­پیوندند. (ویتزمن^[63]، 1368 : صفحه 9)
پس از بحران دهه ۱۹۳۰ و راه حل موفق کینز مبنی بر اعمال سیاست‌های انبساطی در زمانی که رکود دهه ۱۹۷۰ به وقوع پیوست؛ اکثر اقتصاد­دانان با توجه به تجربه موفق دهه ۱۹۳۰، مجددا راه‌حل کینز را انتخاب کردند، در حالی که شرایط اقتصادی آن زمان به طور کلی متفاوت از رکود دوره قبل بود. (قبادی، رئیس­دانا، 1368 : صفحه 321) در همین زمان بود که منحنی فیلیپس برای اولین بار زیر سوال رفت و نیاز به بازنگری در اندیشه اقتصاددانان پدید آمد. در آن دوره تورمی شتابان، بحران بنیادی را پوشاند، اما برخلاف پیش ­بینی­های اقتصادی که تا پیش از آن وجود داشت، این تورم شتابان مانع از بیکاری، افت شدید ارزش واقعی شاخص بازار سهام و ورشکستگی­های گسترده تجاری و بانکی نشد. نگرانی مهمی که در آن زمان وجود داشت این بود که نظام­های اقتصادی و مالی به همراه یکدیگر از هم بپاشند. (صداقت،1390 : صفحه 240 و 241) البته افزایش قیمت نفت در سال 1973 و اولین شوک نفتی، افزایش نرخ­های بین ­المللی بهره کمتر از نرخ تورم و منفی شدن نرخ بهره حقیقی هم در شکل­ گیری این بحران اقتصادی جدید تاثیرگذار بود.
در نیمه اول دهه 1970 میلادی، به دلیل منفی شدن نرخ بهره حقیقی استقراض در بلندمدت یا بسیار ارزان تمام می­شد و در بیشتر موارد حتی هزینه­ای برای کشورهای وام­گیرنده در بر نداشت. بنابراین کشورهای واردکننده نفت ترغیب شدند تا در این دوران دست به استقراض و وام گرفتن از مراجع بین ­المللی بزنند. در این زمان کشورهای صادرکننده نفت که با درآمدهای عظیمی مواجه شده بودند، شروع به دادن وام به کشورهای واردکننده نفت کردند. در دهه 1980 میلادی، میانگین رشد اقتصادی کاهش پیدا کرد و در کشورهای در حال توسعه نیز افول شدید رشد اقتصادی در حدود یک دهه به درازا کشید و تورم شدید، فرار سرمایه، میزان پایین سرمایه ­گذاری، تنزل شدید سطح زندگی مردم، افزایش نابرابری و افزایش شدید فقر این کشورها را دربرگرفت. (استیگلیتز، 1387 : صفحه 145) یکی از راه­کارهای متداولی که کینزگرایان برای خروج از بحران­های اقتصادی ارائه کرده بودند، افزایش دستوری دستمزدها بود و کشورها در دهه 1970 و 1980 میلادی بدون آن­که به بیکاری ساختاری و اصطکاکی موجود در جامعه توجه کنند، آن را به کار گرفتند. (ساعدی،1382 : صفحه 76) پس از اجرای این سیاست بخشی از نیروی کار اخراج شدند و تعداد بیکاران افزایش یافت. با افزایش دامنه رکود، کمبود تقاضای کل بیش از پیش افزایش یافته و بحران اقتصادی به ­وجود آمده عمیق­تر شد. در آن زمان در سال­های متوالی، تقریبا در همه کشورهای سرمایه­داری پیشرفته، رکودتورمی با شدت­های متفاوتی بروز کرد.
2-7-4) دیدگاه مکتب­های اقتصادی درباره رکودتورمی:

1. 1. دیدگاه مکتب کلاسیک:

«وصیت به زیاده از ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث،و اگر بعض از ورثه اجازه کند نسبت به سهم او نافذ خواهد بود.»
بنابراین به طور خلاصه می توان گفت که در تصرفات معلق بر مرگ یعنی وصیت تملیکی بین سالم و مریض تفاوتی وجود ندارد و هر کس می تواند تا ثلث مالش را برای دیگران وصیت کند اما زاید بر آن متعلق حق ورثه است و می توانند آن را تنفیذ یا رد کنند.در ذیل به شرح مفصل موضوع با تقسیم بندی آن به معلقات یا تصرفات معلق و منجزات یا تصرفات منجز خواهیم پرداخت.

الف-معلقات یا تصرفات معلق
چنانچه گفتیم معلقات یا تصرفات معلق تصرفاتی می باشند که معلق بر تحقق وصف یا شرط است چه تصرف در عین مال باشد و یا منفعت و حقی که متعلق به مال است،مانند حق شفعه و تحجیر و امثال آن.تصرفاتی که انسان اعم از مریض یا تندرست انجام می دهد از دو قسم خارج نیست یا معلق است یا منجز.منظورمان از معلق در اینجا معلق بر مرگ یعنی وصیت است و منظورمان از منجز نقطه مقابل معلق است یعنی تصرفاتی که معلق بر مرگ نیست،در تصرف معلق فرقی بین مریض و سالم وجود ندارد،همان گونه که مریض نمی تواند بیش از ثلث اموالش را به نفع دیگران وصیت کند،سالم هم نمی تواند بیش از ثلث اموالش را وصیت کند.دلیل آن اطلاق ماده ۸۴۳ قانون مدنی ایران است که مقرر می دارد:
«وصیت به زیاده از ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث،و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ خواهد بود.»
پس با توجه به مستنداتی که ذکر شده است و در فصل آخر به شرح آن می پردازیم روشن می شود که در تصرفات معلق بر مرگ یعنی وصیت تملیکی،فرقی بین سالم و مریض وجود ندارد،هر کس می تواند تا ثلث مالش را برای دیگری وصیت کند.
ب-منجزات
یک قسم از تصرفات غیر معلق مریض منجزات می باشد.به عبارت دیگر می توان گفت تصرفات غیر معلق تصرفاتی است که تمامیت آن معلق بر حالت و یا قیدی نشده باشد و از دو حالت بیرون نیست.تصرفات غیر معوض یا منجزات و تصرفات معاوضی. منجزات طبق نظر دسته ای از فقهاء و حقوق دانان، تصرفات تبرعی یا یا معامله محاباتی است و کمتر از قیمت مثلی است که شخصی در اموال و دارایی خود انجام می دهد ،ولی اثر آن را موکول به تحقق امری نمی کند و به محض انجام تصرف نتیجه مورد نظر به دست می آید.
تصرفات منجز تصرف در مال است اعم از اینکه آن مال عین باشد یا منفعت و یا حق مالی باشد مثل تحجیر ،شفعه و خیار ،چنان چه این تصرفات به میزان ثمن المثل باشد مثلا خانه اش را به قیمت رایج در بازار بفروشد یا اجاره دهد،این تصرفات نافذ خواهد بود و فرقی بین سالم و مریض نیست،اما اگر این تصرفات مجانی باشد مثل اینکه مالش را هبه کند یا وقف کندو یا به کمتر از ثمن المثل بفروشد به اصطلاح تصرفاتش محاباتی باشد این سوال پیش می آید که آیا باید بین مریض و سالم قائل به تفاوت شد؟در ابتدا باید به شرح عناصر منجزات پرداخت و پس از آن به این موضوع در بخش های بعد پاسخ خواهیم داد.
ج-عناصر منجزات
حقوقی بودن عمل،در مالکیت قرار داشتن اموال و تبرعی بودن را از عناصر منجزات بر شمرده اند.حقوقی بودن به معنای اعمال حقوقی در مقابل اعمال تبرعی به کار رفته است که مظهر اراده افراد در جامعه است و در تاثیر و ایجاد،انتفاء و زوال،تبدیل یا انتقال حقوق و تکالیف.منظور از در مالکیت قرار داشتن آن است که این عمل حقوقی باید موجب جابجایی مالی یا حقی باشد که قبلا در مالکیت شخص متصرف موجود بوده است.نه اینکه در آینده بخواهد به دست آید.در خصوص تبرعی بودن باید گفت باید تبرعی یا محاباتی یعنی اقل از عوض المثل عرفی هم باشد بنابراین اگر عملی دارای دو عنصر قبلی باشد،ولی محاباتی یا تبرعی نباشد،مشمول مقررات منجزات مریض نخواهد بود.این سه عنصر که شرح آن در ذیل خواهد آمد عناصر منجزات مریض را تشکیل می دهند.
۱-حقوقی بودن عمل
اعمال حقوقی را حقوق دانان در مقابل وقایع حقوقی به کار برده اند.عمل حقوقی عملی است ارادی که به منظور ایجاد اثر و تحصیل رابطه حقوقی صورت می گیرد،به عبارت دیگر اعمال حقوقی مظاهر ارادی افراد جامعه است برای حصول حق و تکلیف.این تعریفی است که در مورد اعمال حقوقی ،به طور کلی از گریبان کلیه تالیفات و نظریات دانشمندان و حقوق دانان،با اختلاف در عبارات و شیوه های بیان گوناگون آنها ارائه شده است.^[۳۲]
در ترمینولوژی حقوق آمده است:
«عمل حقوقی هر عملی است که از روی قصد واقع شود و اثر قانونی داشته باشد خواه قصد مذکور قصد انشاء باشد و خواه قصد انشاء نباشد مانند قصد اکراه کننده در حین اقرار.عمل حقوقی در این معنا اختصاص به حقوق مدنی ندارد .»^[۳۳]
اعمال حقوقی مظاهر پدیده های ارادی افراد اجتماع است ،در تاثیر و ایجاد،انتفاء و زوال،تبدیل یا انتقال حقوق و تکالیف.اعمال حقوقی به دسته های یک طرفه،دو طرفه و چند طرفه تقسیم می شوند.^[۳۴]اعمال حقوقی گاهی از اوقات سود آورند مثل حیازت مباحات و احیاء اراضی موات و در مواردی متضمن سود نیستند مثل وقف،هبه،وصیت و تعهد به نفع ثالث.در مقابل اعمال حقوقی وقایع حقوقی به کار رفته است که به معنای اعم اموری است که از نظر قانون برون ذاتی و موجب آثار حقوقی می شوندو به معنای اخص به معنای آن است که شخص به عمد یا غیر عمد ولی بدون اراده ایجاد حقی سبب حدوث آن گردیده است .رویدادها و حوادثی مانند تسبیب از این دسته اند.^[۳۵]
حقوقی بودن عمل در مبحث راجع به منجزات مریض شرط می باشد. با این بحث که حقوق بودن عمل را در منجزات مریض شرط می دانیم،چنین نتیجه ای می گیریم که عمل غیر حقوقی در بحث ما جایگاهی ندارد .مثلا اتلاف مادی مال و تسبیب منجر به تلف شدن مال که از لحاظ نسبت به وراث یکسان هستند ولی چون در بحث منجز از عمل حقوقی بحث می شود،لذا اعمال دیگر هر چند همان نتیجه را داشته باشند باز جزء منجزات مریض مصطلح نیستند،البته ممکن است به علت دیگری این تصرفات منع شوند ،ولی تحت این عنوان منجزات مریض نیستند،بنابراین منجزات مریض فقط اعمال حقوقی را شامل می شوند و اعمال غیر حقوقی با هر اثری در این دایره نمی گردند بلکه باید در جای دیگر تعقیبشان نمود.
۲-در مالکیت قرار داشتن اموال
حقوقدانان تعاریف مختلفی را از مالکیت ارئه داده اند.در حقوق داخلی چنانچه از مفهوم ماده ۳۰ قانون مدنی بر می آید:«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»از این ماده چنین مستفاد می گردد که مالکیت حقی است که شخصی نسبت به عین دارد و می تواند هر گونه انتفاع از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنماید مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد.تعریفی که قانون مدنی ایران از مالکیت ارائه کرده،تعریفی است در خصوص مالکیت فردی که هریک از افراد جامعه می توانند صاحب این نوع از مالکیت باشند که اگر این رابطه مطلق باشد و یا به عبارت دیگر تسلط شخصی بر شی از همه جهات باشد به ملک تعبیر شده است.بنابراین در اصطلاح فقهی ملک عبارت است از «تسلط شخصی بر شی من جمیع الجهات». لذا مالکیت را عبارت از رابطه ای دانسته اند که بین شخصی و چیز مادی متصور شده است و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از آن جلوگیری کند.^[۳۶]
این عمل حقوقی باید موجب جابجایی مالی یا حقی باشد که قبلا در مالکیت شخص متصرف موجود بوده است.نه اینکه در آینده بخواهد به دست آید بنابراین متصرف می تواند در اموالی که در آینده برای او ممکن الحصول است قبل از اینکه به مالکیت اش درآید تصرف نماید یعنی قبل از آنکه مالک یا ذی حق شود تصرف کند وگرنه اگر بعد از اینکه حق یا مال ممکن الحصول به دست او رسید و در مالکیت وی وارد شد مشمول محدودیت های بحث مانحن فیه خواهد بود.مثلا اگر شخص کارگری در مرض موت به کمتر از اجرت المثل اجیر شود،مشمول منجزات مریض نیست یعنی نمی توان به این عنوان جلوی اقدام او را گرفت ولی اگر این شخص به اجرت المثل اجیر شود،بعد از اتمام کار و مستحق اجیر شدن نمی تواند قسمتی از آن یا تمام آن را ببخشد که خلاف تحدیدات منجزات مریض باشد،بنابراین این شخص با محدودیت روبرو می شود.
۳-محاباتی یا تبرعی بودن عمل حقوقی
تبرع مصدر باب تفعل از ریشه برع به معنای بخشیدن بدون تکلیف،دهش غیر واجب،عطا کردن بدون چشمداشتی عوض،تطوع و نیکویی کردن است.در فقه و حقوق به عملی می گویند که فرد آن را بی آنکه بر او واجب باشد انجام بدهد،به عبارت دیگر به انجام عمل غیر واجب و بدون تکلیف تبرع گفته می شود.از حیث حقوق مدنی حقوق دانان اکثرا این نظر را پذیرفته اند و به اتفاق بر این باورند که اصل در انجام اعمال به ویژه اعمال و تصرفات حقوقی تبرع نیست،بلکه اگر کسی عملی را انجام داده و به تعهدی وفا کرد و یا دینی را پرداخت اصل بر این است که قصد تبرع نداشته است.^[۳۷]
راجع به تصرفات مریض در مرض متصل به موت باید گفت که این تصرفات باید عمل حقوقی باشد و این عمل حقوقی هم در اموال و حقوق موجود انجام گیرد،باید تبرعی یا محاباتی یعنی اقل از عوض المثل عرفی هم باشد بنابراین اگر عملی دارای دو عنصر قبلی باشد،ولی محاباتی یا تبرعی نباشد،مشمول مقررات منجزات مریض نخواهد بود.
مبحث دوم-تشابه و تفارق وصیت و منجزات
گفتار اول-وجوه تشابه
وصیت و منجزات از جهاتی چند با هم تشابه دارند،به همین خاطر فقهاء هم معمولا بلکه اجماعا منجزات را در کتاب وصیت بحث کرده اند و حقوق دانان نیز منجزات مریض را در مباحث مربوط به وصیت مورد بررسی قرار داده اند این وجوه تشابه را چنین می توان بیان کرد.
اینکه هر دو بحث در اطراف مرگ و هنگام نزدیکی فوت بحث می شود هر گاه یکی از اینها مطرح می شود فورا تداعی مرگ می شود و گویی اسم بردن اینها موجب فوت می شود به همین جهت معمولا بیان وصیت از طرف شخصی به منزله مرگ است و همچنین مردم از اینکه به یکدیگر بگویند وصیت بکن طفره می روند (هر چند در روایات تاکید شده است که شخص مسلمان نباید بیشتر از سه روز بدون وصیت بماند) چرا که بیم دارند طرف خطاب ناراحت شود از اینکه گوینده مرگ او را در پیش می بیند منجزات مریض نیز که از اسمش پیداست چنین حالتی دارند و شخص در نزدیکی مرگ این تصرفات را می کند .تشابه دیگر اینکه هر دو در ثلث اموال نفوذ دارند و در بیشتر از این مقدار نیازمند تنفیذ وراث است و تا وراث اجازه ندهند مازاد بر ثلث نفوذ حقوقی ندارد بنابراین محل اجرای هر دو نیز یکی است.
گفتار دوم-وجوه تفارق
علی رغم تشابه فوق تفارق هایی نیز بین این دو وجود دارد:
فرق وصیت و منجزات در این است که وصیت مربوط به تصرفات معلق بر وفات است یعنی نگاه وصیت به بعد از فوت است و بعد از مرگ است که قدرت اجرایی پیدا می کند و تا موقعی که شخص وفات پیدا نکرده است از اجرای وصیت خبری نیست.
ولی منجزات معلق بر وفات نیست ممکن است معلق بر امر دیگری باشد ولی این نوع تعلیق مورد بحث نیست بلکه در اینجا فقط تعلیق بر وفات مطرح است لذا منجزات چه معلق بر امر دیگری باشد یا موکول به امر دیگری نباشد منجزات است.مثل اینکه در مرض خود نذر کند که اگر خدا پسری به او اعطاء کند گوسنفدی ذبح کند و بعد از وفات دارای پسر شود که این نذر داخل در منجزات است.در کتاب المغنی در فقه حنابله و کتاب تذکره در فقه امامیه آمده است که منجزات مریض با وصیت در پنج چیز مشترک است و درشش مورد فرق دارد.نکته بسیار جالب برای طرفداران وحدت اسلامی،که از اینجا به دست می آید این است که از اتفاق لفظ و عبارت این دو کتاب معلوم می شود که علامه حلی مولف کتاب تذکره متوفی سال ۷۲۶ عبارات خود را از ابن قدامه مولف کتاب المغنی متوفی ۶۲۰ ه.ق گرفته است.^[۳۸]که مفید است اقوال این دو را در زیر به طور خلاصه نقل کنیم.
وجوه اشتراک وصیت و منجزات پنج مورد است که به شرح زیر می باشد:
۱-نفوذ هر یک موقوف بر خروج از ثلث یا اجازه ورثه است (با فرض قبول نظریه خروج از ثلث)
۲-نزد امامیه منجزات برای وراث صحیح و تماما مانند وصیت است و نزد فقهاء مذاهب اربعه صحیح نیست همچنانکه وصیت نیز برای وراث درست نمی باشد.
۳-ثواب هر دو نزد خدا کمتر از صدقه در حال سلامتی است.
۴-منجزات در ثلث مزاحم وصایا خواهد شد.
۵-در حال موت خروج آنها از ثلث معتبر است نه قبل و نه بعد از آن
وجوه افتراق منجزات و وصیت در شش مورد از هم جدا می شوند:
۱-جایز است موصی از وصیت خود بر گردد بر خلاف منجزات که قابل رجوع نیست البته برخی منجزات مثل همیشه تا زمانی که عین موهوبه موجود است یا هنوز یکی از طرفین فوت نکرده است قابل رجوع است البته در این مورد اختلاف نیز وجود دارد که جایش اینجا نیست.
۲-رد و قبول منجزات در حیات عطا کننده فوری است یعنی رد و قبول هبه توسط اعطاء شونده در زمان حیات اعطاء کننده در عطاء موثر است ولی در وصیت رد و قبول زمان حیات معطی موثر نیست و بعد از فوت باید رد یا قبول کند.(البته قبول در زمان حیات اگر بشود بعد از وفات قبول دیگر لازم نیست)
۳-منجزات محتاج به شروطی است مانند علم به حقیقت عطیه و عدم ضرر.
۴-منجزات مقدم بر وصیت است یعنی اگر شخصی هم منجزات داشته باشد و هم وصیت در صورتی که به علت کمبود محل هر دو قابل اجراء نباشد،منجزات اجراء می شود در صورتی که چیزی باقی بماند،نوبت به وصیت می رسد که بعدا مفصلا شرح داده خواهد شد.
۵-اگر ثلث کمتر از منجزات شد نزد شافعیه و حنابله از ابتدا یکی پس از دیگری شروع می شود و اجراء می گردد ولی اگر ثلث کمتر از وصیت باشد،کمبود بر تمام مراحل وصیت و همه وصایا وارد می شود،چنانکه در تزاحم وصایا اشاره می شود،اما در فقه امامیه در منجزات و وصایا از ابتدا یکی پس از دیگری شروع می کنند.
۶-اگر قبل از آنکه مریض اموال خود را به گیرنده اموال بدهد فوت نماید، به عبارت دیگر قبل از قبض فوت کند اختیار با ورثه است که اگر خواستند اموال وی را بدهند و اگر نخواستند آن را نمی‌دهند و در این شرایط کلا هبه باطل می شود؛ ولی در وصیت پس از موت موصی، ورثه بدون رضای خود ملزم به پذیرفتن آن تا ثلث هستند.
لازم به ذکر است که در مورد اخیر باید گفت که طبق قانون مدنی و فقه امامیه در هبه قبل از قبض،اگر واهب فوت نماید عقد باطل است و دیگر جایی برای دخالت و قبول ورثه باقی نمی‌ماند.
الف-تقدم منجزات بر معلقات
اگر منجز قبل از وصیت باشد به این خاطر مقدم است که از زمان وقوع آن و بعد از انجام عمل حقوقی فوق از طرف مریض،نافذ است و در جای خود قرار می گیرد و تمام می شود و به این خاطر لازم است و به علت متاخر منفسخ نمی شود و اما اگر وصیت قبل از منجز باشد،به این علت منجز در اجراء مقدم بر وصیت می شود که وصیت قبل از موت سبب ناقص است زیرا جزء دیگرش یعنی قبول موصی له قبل از مرگ موصی ملحق به آن نشده است پس وقتی سبب دیگری که کامل و تمام است بعد از وصیت که سبب ناقص است واقع می شود،آن سبب مقدم می شود زیرا با آن موضوع وصیت منتفی می شود وقتی موضوع منتفی شد،محلی برای وقوع وصیت باقی نمی ماند مثل اینکه مالک ایجاب مالی به زید بگوید ولی قبل از قبول زید،ایجاب آن را به عمرو بگوید و عمرو قبول کند تقدم بیع عمرو مقدم بر زید نمی شود تا با قبول ایجاب اولیه توسط زید،بیع دوم با عمرو فسخ شود بلکه معامله با عمرو مقدم است و لازم الاجراء زیرا با آنچه معیار است تقدم معامله منجز است و آن با عمرو بسته شده است و اگر سابقا با سبب تام دیگر عملی شده باشد و فراموش شود،سبب سابق مقدم است و اگر همزمان باشد سبب ناقص که وصیت است ضرری به آنچه که به صورت کامل واقع شده یعنی منجز ندارد.این احکام در موردی است که منجزات به صورت لازم واقع شده است.
ب-اجتماع منجز و واجب
اگر منجز و واجب با هم جمع شوند،صور مختلفی قابل تصور است به این صورت که اگر قائل بر این باشیم که منجز از اصل خارج می شود،موضوعا در تقدم آن بر واجب اشکال وجود ندارد و بعد از نفوذ منجز در متعلق خود جایی برای خروج واجب از آن،محل باقی نمی ماند حتی اگر نگوییم منجز از اصل خارج می شود و اعتقاد به خروج از ثلث نیز داشته باشیم،مقتضی قاعده باز هم تقدم منجز بر واجب است.
ج-اجتماع وصیت و واجب