از دیگر سو، بررسی آماری میزان اجرت المثل و نحله در حقوق ایران با دشواری هایی مواجه است. نگارنده بیش از ۳۰۰ پرونده در این خصوص را مطالعه نمود ولی صرفاً ۷۸ مورد رأی دادگاه ها جهت تحقیق حاضر قابل استفاده بود. مشکلات عمده در این مسیر عبارت است از تعیین نکردن میزان سالهای زندگی مشترک زوجین، تعیین نکردن میزان نحله و اجرت المثل به نحو مستقل از سایر حقوق مالی زوجه. به عنوان نمونه در برخی آرای دادگاه­ های خانواده چنین میخوانیم که «زوج موظف است مبلغ … بابت نفقه معوقه و اجرت المثل ایام زوجیت به زوجه پرداخت نماید». علاوه بر این در هیچ یک از ۳۰۰ رأی مورد بررسی نگارنده، ملاکی جهت تعیین نحله و اجرت المثل ذکر نشده است.
با این وصف، مطابق بررسی صورت گرفته از میان ۷۸ رأی قابل استفاده، دادگاه های ایران در سال ۱۳۹۰ و ۱۳۹۱، میزان اجرت المثل زوجه را به طور متوسط سالیانه ۴۴۲۰ هزار ریال و میزان نحله را ۵۶۰۰ هزار ریال می­دانستند. البته باید توضیح داد که انحراف از معیار میزان اجرت المثل و نحله چندان زیاد است که نمی­ توان به حد میانه اعتماد چندانی نمود. به عنوان نمونه در برخی از احکام دادگاه­ها، برای یکسال زندگی مشترک زوجین، میزان ۱۰ میلیون ریال نحله تعیین نموده است و در رأی دیگری، برای ۱۳ سال زندگی مشترک، ۲۰ میلیون ریال تعیین شده است. این در حالی است که میزان حداقل دستمزد کشوری در سالهای ۱۳۸۸ تا ۱۳۹۱ به ترتیب عبارت است از: ۳۱۶۲۲۴۰۰، ۳۶۳۶۰۰۰، ۳۹۶۳۶۰۰ و ۴۷۴۱۳۵۰۰ ریال.

اختلاف سطح حداقل دستمزد با اجرت المثل چندان فاحش است که حتی بالاترین میزان اجرت المثل تعیین شده در آرای مورد بررسی به حداقل دستمزد کارگران نزدیک نیست.
نمودار شماره ۱۴ به صورت تطبیقی، میزان اجرت المثل، نحله، خط فقر مطلق، خط فقر نسبی و حداقل دستمزد کارگران در سال ۱۳۸۹ را بررسی میکند
نمودار شماره ۱۴: اجرت المثل، نحله، خط فقر و حداقل دستمزد
به نظر نگارنده با توجه به این که کارکرد اجرت المثل و نحله حفظ استاندارد زندگی زوجه پس از طلاق می­باشد، می­توان از معیار خط فقر مطلق یا نسبی بهره برد. هر چند در فصل بعد و در نگاه جامع نگر به حقوق مالی زوجه توضیح خواهیم داد که چرا دادگاه ها به درستی میزان اجرت المثل و نحله را از ارزش واقعی آن کاهش می­ دهند.
مبحث دوم: شرط تنصیف دارایی
گفتار اول: مبنای تنصیف دارایی
در بسیاری از نظام­های حقوقی، تنصیف دارایی نتیجه نظام اشتراک اموال در دوران زناشویی است. با انتخاب این رژیم مالی^[۶۸۰]، همسران در هزینه­ های زندگی شریک می­شوند و درآمد ایشان نیز به نهاد خانواده اختصاص می­یابد. به بیان دیگر، استقلال مالی همسران محدود می­ شود و ایشان بنگاه مالی مشترکی را تشکیل می­ دهند. روشن است که با انحلال یک نهاد مالی اشتراکی، باید سرمایه آن بین شرکا تقسیم شود. پس در چنین نظام­های مالی و حقوقی، تقسیم اموال کاملاً توجیه پذیر است و کارکرد مشخص آن تقسیم دارایی بنگاه سرمایه گذاری مشترک است.
در حقوق فرانسه زوجین می­توانند نظام مالی اشتراک اموال^[۶۸۱] را برگزینند یا رژیم استقلال اموال^[۶۸۲]. در صورت سکوت زوجین در انتخاب هر یک از دو نظام مالی فوق، قانون روابط ایشان را تابع نظام مالی مشترک می­داند.^[۶۸۳] این رژیم را از آن جهت اشتراکی می­نامند که مجموعه ­ای از اموال را به ملکیت مشاع زوجین در می­آورند. مجموعه ­ای که باید پس از انحلال نکاح بین هر یک از زن و شوهر یا وراث آنان تقسیم شود.^[۶۸۴]
رژیم اشتراک اموال خود به دو نوع تقسیم می­ شود: رژیم اشتراک قراردادی و رژیم اشتراک قانونی. در رژیم اشتراک قراردادی، گاهی زوجین بر «اشتراک کامل اموال» توافق می­نمایند. در این وضعیت، دارایی پیش و پس از ازدواج زوجین جزء دارایی مشترک محسوب می­ شود و پس از انحلال ازدواج نیز به نحو کاملا مساوی تقسیم می­ شود.^[۶۸۵] همچنین گاهی زوجین صرفاً بر اشتراک اموال منقول و دارایی­ های به دست آمده در طول ازدواج، توافق می­ کنند. منظور از دارایی­ ها، اموالی است که زوجین در طول زندگی مشترک از طریق حرفه و اشتغال یا عقود معوض کسب نموده ­اند و شامل اموال اکتسابی از طریق ارث و هبه و غیره نمی­ شود.^[۶۸۶]
در برابر رژیم­های اشتراک اموال، نظام استقلال اموال وجود دارد. استقلال اموال نیز گاهی کامل است که به رژیم جدایی اموال^[۶۸۷] اطلاق می­ شود. در این نظام مالی، همچون حقوق ایران، همسران در امور مالی کاملا مستقلا هستند و جز با شرطی الزام آور هیچ شراکتی در حین یا پس از جدایی بین ایشان وجود ندارد.
نوع دیگری از رژیم استقلال مالی یا به عبارت دیگر، رژیم نیمه استقلال مالی که به آن رژیم اشتراک در دارایی­ ها گفته می­ شود. در این نظام مالی، «هنگامی که زوجین اعلام می­نمایند تحت رژیم اشتراک در دارایی­ ها ازدواج می­ کنند، هر یک از ایشان، در اداره، انتفاع و تنظیم اموال خویش اختیارات کامل دارد و همه اموال اکتسابی زوجین اعم از آنکه از طریق ارث یا هبه به دست آمده باشد یا در اثر عقود معوض به دست آمده باشد، در دوران ازدواج تحت رژیم افتراق اموال مورد استفاده قرار می­گیرد و پس از انحلال ازدواج، هر یک از زوجین، در نصف ارزش اضافی از دارایی خالص دیگری شریک می­ شود و با ارزیابی دارایی اصلی و نهایی، وضعیت آنان متوازن خواهد شد». (بند اول ماده ۱۵۶۹ قانون مدنی ۱۹۶۵ فرانسه)
شباهت نظام مالی اخیر با شرط تنصیف دارایی در حقوق ایران کاملا مشهود است. با این تفاوت اساسی که در حقوق ایران، صرفاً اموال زوج نصف می­ شود و به مالکیت زوجه در می ­آید و در برابر چنین فرآیندی انجام نمی­ شود!
از توضیحات فوق به خوبی روشن می­ شود که تنصیف دارایی زوجین در حقوق فرانسه مبنای روشن و عقلانی دارد. بلکه می­توان ادعا کرد که عدم تنصیف دارایی زوجین پس از جدایی یا مرگ یکی از ایشان، خلاف موازین عقلی و ناکارآمد است اما در حقوق ایران، تناقضی عجیب مشاهده می­ شود. در نظام حقوقی ایران اصل استقلال مالی زوجین به نحو متقن و محکم پذیرفته شده است و یکی از اصول مسلم فقه شیعه و عامه است.^[۶۸۸] با این وصف مشخص نیست که چرا دولت، شرط ضمن عقدی را بر زوج تحمیل می­نماید که مستلزم تنصیف دارایی وی در صورت طلاق دادن زوجه است. در همین جا باید بیان داشت که شرط فوق ظاهری قراردادی دارد اما در عمل نوعی شرط تحمیلی است.
گفتار دوم: کارکردهای شرط تنصیف دارایی
همچنان که در گفتار پیشین آمد، به باور نگارنده، قانونگذار ایرانی با بی دقتی صرفاً ظاهری از تنصیف دارایی در حقوق فرانسه را در نظر گرفته است اما کارکرد شرط تنصیف در حقوق ایران، کاملاً با حقوق فرانسه متفاوت است. در حقوق ایران، قانونگذار تمایل به مجازات مردی را داشته است که با بهره گرفتن از اختیار خود در طلاق، زن را در شرایط مالی نابرابر رها نسازد.
کارویژه دیگر شرط تنصیف دارایی، حفظ استاندارد سطح زندگی زوجه پس از طلاق می­باشد و از این جهت شباهت­هایی بین حقوق ایران و فرانسه به وجود آمده است.
علاوه بر این، تنصیف دارایی نوعی تقسیم سرمایه گذاری مشترک زوجین در دوران زندگی مشترک می­باشد. از همین رو، در شرط مندرج در قباله های نکاح، صرفاً دارایی زوج در دوران «زندگی مشترک» و نه صرف دوران ازدواج، موضوع تقسیم قرار می­گیرد.
مبحث سوم: مستمری پس از طلاق
مستمری پس از طلاق یا نفقه پس از طلاق از نهادهای متداول و حقوق مالی شناخته شده زوجین در بسیاری از نظام­های حقوقی است. در حقوق ایران ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نهاد مزبور را در حوزه حقوق خانواده وارد نمود. «نفقه پس از طلاق» ترجمه متداول عبارت Alimony است اما به نظر نگارنده استعمال عبارت مستمری پس از طلاق نیکوتر است چرا که نفقه، نهادی مختص حقوق ایران می­باشد و همچنانکه پیش از این گذشت، حقی مطلق است؛ اولاً فقط مرد ملزم به پرداخت آن است و ثانیاً تأمین نیازهای اولیه زوجه مانند خوراک و پوشاک و مسکن مطلقاً بر دوش مرد می­باشد و فقر و غنای او یا زوجه تأثیری۴ در تکلیف مرد نسبت به پرداخت نفقه ندارد. اما مستمری پس از طلاق اختصاص به زوجه ندارد و مرد نیز می ­تواند از زن سابق خویش درخواست مستمری نماید. علاوه بر این تکلیف به پرداخت مستمری منوط به توان مالی پرداخت کننده است و نمی­ توان از زوج یا زوجه ناتوان درخواست مستمری نمود.
گفتار اول: مبنای اقتصادی مستمری پس از طلاق
طلاق ریسک­های زیادی برای زوجین و خصوصاً زوجه در پی دارد که پرداخت مستمری به همسر در معرض خطر را توجیه مینماید. به طور کلی دو جور ریسک برای زوجه بارزتر است: ریسک فقر به دلیل از دست رفتن توازن مالی در نتیجه طلاق و ریسک سوء استفاده شوهر از سرمایه گذاری زوجه در دوران زندگی مشترک. اصولاً سوء استفاده و رفتار فرصت طلبانه یک طرف قرارداد هنگامی روی می­دهد که طرف دیگر بدون تضمین قراردادی یا قانونی، اموال یا سرمایه گذاری خاصی نزد وی نموده باشد. در ازدواج نیز چنانچه زوجه تضمین قانونی یا قراردادی مناسبی در دست نداشته باشد، شوهر می ­تواند از سرمایه گذاری زوجه در دوران زندگی مشترک سوء استفاده نماید.
بند اول: ریسک فقر و از دست دادن استاندارد زندگی توسط زوجه مطلقه
مستمری پس از طلاق ریسک فقر زوجه مطلقه را کاهش می­دهد. زنان مطلقه معمولاً در بازار کار شانس کم­تری در اکتساب درآمد دارند. شانس زنانی که سرپرستی فرزندانی را بر عهده دارند، به مراتب کمتر می­ شود. علاوه بر این شانس ازدواج مجدد زنان مطلقه نیز بسیار کمتر از زنان مجرد است.
الف) فرصت اشتغال زنان مطلقه در بازار کار
تولد فرزند پس از طلاق در مقایسه با قبل، مانع بیشتری برای حضور زنان در بازار کار ایجاد می کند. وضعیت «مادر مطلقه» یا مجرد بودن نیز بر آمادگی حرفه ای زنان تأثیر می گذارد. در واقع در شرایط برابر از لحاظ توانایی حرفه­ای و سایر شرایط، شانس زنان مجرد بدون فرزند بیش از زنان متأهل بدون فرزند است و شانس زنان متأهل بیش از زنان متأهل دارای فرزند بوده و شانس گروه اخیر بیش از زنان مطلقه دارای فرزند است. در نتیجه می­توان حدس زد که طلاق موجب کاهش کیفیت شغلی و درآمد زنان مطلقه می­ شود. این مشکل برای زنانی که پیش از طلاق به خانه داری مشغول بوده ­اند دو چندان می­باشد.^[۶۸۹]
مهارت­ های زنان در امور خانه­داری ارزش چندانی در ارزیابی کارفرمایان از منابع انسانی^[۶۹۰] ندارد. بنابراین زنان خانه­دار در مقایسه با زن شاغل با ریسک­های بیش­تری رو به رو است. در واقع ریسک بالای «ناپایداری منابع» با ریسک ترک همسر از سوی شوهر ارتباط مستقیمی دارد^[۶۹۱]. لذا برخی اقتصاددانان معتقدند اساساً مستمری پس از طلاق برای زنانی کاربرد دارد که مدت زمان زیادی از ازدواج آنها می گذرد وآمادگی حرفه ای آنها روند نزولی داشته است.^[۶۹۲]
ب) وضعیت زنان مطلقه در ازدواج مجدد
آیا زن مطلقه می ­تواند سریعاً ازدواج مجدد نماید؟ نویسندگان وضعیت زن مطلقه را در بازار ازدواج نامطلوب­تر از زنان مجرد و حتی مردان طلاق گرفته می­دانند.^[۶۹۳] علت این وضعیت نابرابر آن است که کاهش ارزش سرمایه زنان بیش از مردان است. به بیان روشن­تر هر فردی فارغ از زن یا مرد بودن خدماتی را در بازار ازدواج عرضه می­ کند. میزان تقاضای این خدمات وابسته به عوامل گوناگونی است. این عوامل گوناگون گاهی در یک فرد ثابت است مانند میزان تحصیلات و ثروت یا پایگاه اجتماعی و اصالت خانوادگی. در برابر برخی عوامل مانند زیبایی و قدرت باروری در طول زمان کاهش می­یابد. کاهش ارزش­های اخیر به معنای استهلاک ارزش سرمایه است. در مقایسه وضعیت زنان و مردان در بازار ازدواج به روشنی پیداست که کاهش ارزش سرمایه زنان بیش از مردان است. بنابر این با افزایش سن و طلاق، امکان ازدواج زنان کاهش چشمگیری می­یابد و در مجموع خسارات طلاق برای زنان به مراتب بیش از مردان است.^[۶۹۴]
آمار ازدواج و طلاق در کشور ایالات متحده آمریکا مؤید این نتیجه گیری است.^[۶۹۵] چرا که اولاً بر اساس آمارهای ایالات متحده آمریکا مردان طلاق گرفته سریع­تر از زنان مطلقه ازدواج مینمایند. ثانیاً زنان مایل به ازدواج با مردانی مسن­تر از خود ازدواج کنند. ثالثاً نسبت زنان مجرد به مردان مجرد با توجه به نسبت جنسیتی کل، سریع­تر افزایش می­یابد. نسبت جنسیتی ^[۶۹۶] زنان مجرد به مردان مجرد از کمتر از عدد ۱ در سن ۲۰ سالگی به بیشتر از عدد ۲ در سن چهل سالگی افزایش می یابد. بدین ترتیب زنان مسن تر در بازار ازدواج با رقابت شدیدتری مواجه هستند؛ به ویژه هنگامی که زنان مطلقه مجبور به رقابت با زنانی هستند که برای نخستین بار وارد بازار ازدواج می شوند، فرصت کمتری برای ازدواج دارند.^[۶۹۷]
مسأله فرزندان نیز در افزایش ریسک فقر زنان مطلقه مؤثر است. فرزندان تا پیش از جدایی موجب استحکام بیش­تر زندگی مشترک می­باشند و برای زنان خانه دار نوعی مزیت محسوب می­شوند اما پس از جدایی اثر معکوس دارند. از آنجا که در غالب موارد فرزندان طلاق با مادر زندگی می کنند، سرپرستی ایشان هزینه­ های قابل توجهی بر زنان پدید می ­آورد: سرپرستی از فرزندان آن است که مادران آمادگی کمتری برای ارائه خدمات به همسر جدید خواهند داشت. علاوه بر این وجود فرزندان، خصوصاً در سنین طفولیت موجب مسئولیت برای همسر آتی می­ شود. همچنین زنان بدون فرزند توانایی بیشتری برای نگهداری از فرزندان رابطه زناشویی آینده خود را خواهند داشت و بر همین اساس مردان تمایل بیش­تری نسبت به زنان بدون فرزند دارند.^[۶۹۸]
بند دوم: فرصت طلبی از سرمایه گذاری مشترک در دوران زندگی مشترک
پیش از این اشاره شد که از منظر تحلیلگران اقتصادی حقوق خانواده، ازدواج قراردادی بلند مدت است و بر همین اساس، طلاق نیز نقض قرارداد محسوب می­ شود. نمی­ توان تردید نمود که ازدواج قراردادی کاملا تجاری یا تجاری محض نیست و ارزش­های اخلاقی و عاطفی نقش مؤثری در شکل گیری، دوام یا زوال آن دارد ولی فارغ از مسائل مالی نیست. از طرف دیگر بسیاری از تحلیلگران اقتصادی، محصولات عاطفی ازدواج را در قالب اقتصادی تعبیر می­ کنند تا بتوان با مدل و روش تحلیل اقتصادی، به بررسی مسائل حقوق خانواده پرداخت. طبق دیدگاه گری بکر قرارداد ازدواج گاهی ارزشی ابزاری دارد به این معنا که همسران عوامل تولید یک محصول مثلاً فرزندان هستند. بنابراین ، ازدواج راهی است که طرفین از طریق آن تعهدات حمایتی خود را مبادله می کنند. که ارزش آن برخاسته از رفتار هریک از همسران در بلند مدت است.^[۶۹۹]
ویژگی ازدواج در خانواده های سنتی و نیمه سنتی آن است که غالباً سرمایه­گذار زوجه می­باشد و سرمایه پذیر شوهر. سود به دست آمده از سرمایه گذاری باید به نحو متوازن و متقارن بین زوجین تقسیم شود. توازن به معنای برابری نسبی در انتفاع از سود حاصل از شراکت است و تقارن به معنای همزمانی انتفاع. واقعیت آن است که در دقیق­ترین شراکتهای تجاری نیز اصول فوق به درستی رعایت نمی­ شود.^[۷۰۰] در خانواده، امکان تقارن و توازن دقیق در تقسیم سود وجود ندارد. در آغاز زندگی مشترک بیش­تر فعالیت تولیدی و سرمایه گذاری از جانب زن صورت می­پذیرد. فرزند به مثابه محصول اصلی ازدواج حاصل تلاش زیاد زوجه است. در برابر این مرد است که در ابتدای زندگی مشترک، بیش­تر بهره­مند می­ شود. به تدریج جریان سود دچار فراگشت گردیده و در سنین میانسالی و کهنسالی زن از منافع ازدواج بهره مند می­ شود. در این سنین دارایی­ هایی اختصاصی و اساسی زوجه یعنی زیبایی و باروری مستهلک گردیده است اما به دلیل سرمایه گذاری پیشین، از وجود فرزندان و نفقه بهره مند می­باشد.
چنانچه مردی خواهان بیش­ترین منفعت –مشروع یا نامشروع- از ازدواج باشد، بهترین استراتژی آن است که قرارداد ازدواج را در زمانی ترک نماید که جریان منافع دچار فراگشت گردیده است. در این بازه زمانی بیش­ترین منفعت نصیب او می­ شود و کمترین منفعت ممکن حاصل همسر او؛^[۷۰۱] امری که مورد اعتراض فعالان حقوق زنان و فمینیست ها واقع شده است.^[۷۰۲]
روشن است که راه حل جلوگیری از چنین سوء استفاده­ای، گران کردن نقض قرارداد برای شوهر و جبران کامل خسارت زوجه می­باشد. با این وصف مشکل اصلی وقتی پدیدار می­ شود که متوجه می­شویم زنان نیز به میزان مردان امکان سوء استفاده از سرمایه گذاری مشترک را دارند. چنانچه زوجه پیش از صرف هزینه از زیبایی و باروری خود (در جوامع سنتی میتوان مسأله بکارت را نیز به این دو عنوان اضافه کرد)، قرارداد ازدواج را نقض نماید، از برخی درآمدهای ازدواج همچون مهریه بهره مند می­ شود در حالی که سرمایه گذاری مناسبی انجام نداده است. پس رعایت حد تعادل بین زوجین و پیشگیری از فرصت طلبی هر یک از زوجین لازم است. بسیاری از اقتصاددانان حقوق بر آنند که بهترین راه جلوگیری از سوء استفاده زوجین، گران کردن نقض قرارداد ازدواج برای همسر فرصت طلب است و ایجاد هزینه برای طلاق، ابزار مناسبی در کف همسران می­نهد تا با سوء استفاده طرف دیگر مقابله نمایند.^[۷۰۳]
البته سوء استفاده­هایی از این دست با مجازات قانونی مواجه نمی­ شود؛ بلکه چنین فرصت طلبی هایی در پوشش ابزارهای قانونی صورت می­پذیرد. معدودی از نوعروسان با نیت پلید، پیش از مراسم عروسی، مهریه خود را مطالبه می­نمایند و داماد بیچاره! در می­یابد که بدون تشکیل زندگی مشترک و حتی کامیابی از زوجه مجبور است تا آخر عمر، مبلغی را به صورت اقساط ماهیانه به زوجه بپردازد.^[۷۰۴] مردان نیز می­توانند با تحت فشار قرار دادن زوجه، بدون پرداخت مبلغی به عنوان مهریه، از زوجه جدا شوند در حالی که از زیبایی و باروری وی بهره مند شده ­اند.
در چنین موردی، مستمری پس از طلاق ابزار نیکویی جهت جلوگیری از فرصت طلبی است؛ بدین صورت که زوجه هنگام وقوع طلاق حداقل بخشی از سودهای غیر عملیاتی سرمایه گذاری های خود را در زندگی زناشویی دریافت می کند. به عبارت دیگر، طلاق یک منبع برای اثرات خارجی منفی است و نفقه ابزاری است برای درونی کردن هزینه ای که یکی از طرفین با وقوع طلاق برای دیگری ایجاد می کند.^[۷۰۵]
گفتار دوم: کارکرد مستمری پس از طلاق
مستمری پس از طلاق در برخی کشورها جنبه تنبیهی برای شوهر دارد و شوهری به پرداخت مستمری محکوم می­ شود که طلاق در نتیجه رفتار غیر اخلاقی شوهر مانند زنای محصنه، خشونت شدید و یا ترک انفاق باشد.^[۷۰۶]
در برابر در برخی نظام­های حقوقی، مستمری پس از طلاق جنبه صرفاً جبرانی دارد و طرف قوی­تر، بدون در نظر گرفتن تقصیر یکی از زوجین، باید از طرف ضعیف تر حمایت کند. ماده ۱۵۶۹ قانون مدنی آلمان این وضعیت را مقرر نموده است. در آمریکا نیز در صورت وجود اختلاف و شکاف مالی بین زوجین، طرف قوی­تر باید پس از طلاق و به منظور جبران این شکاف مالی به طرف ضعیف­تر نفقه بپردازد.^[۷۰۷]
در برخی از نظام­های حقوقی همچون فرانسه، نفقه پس از طلاق، مبنای دوگانه و جنبه جبرانی-تنبیهی دارد. هر یک از همسران که وضعیت مالی مطلوب­تری دارد، باید مبلغی را به همسرش بپردازد تا خلأ استاندارد زندگی را که در اثر طلاق پدید آمده است، جبران نماید.^[۷۰۸]
در حقوق ایران نیز مبنای دوگانه و مختلط مورد نظر قانونگذار بوده است. شرایط اعمال ماده ۱۱ ق.ح.خ. ۱۳۵۳ عبارت است از: الف) وجود گواهی عدم امکان سازش؛ ب) سوء رفتار یا قصور یکی از طرفین؛ ج) نداشتن توانایی مالی یکی از زوجین و توانایی مالی زوج دیگر. شرط «سوء رفتار یا قصور یکی از زوجین» اشاره به جنبه تنبیهی دارد و شرط «عدم توانایی مالی مستمری گیرنده» دلالت بر مبنای جبرانی مستمری پس از طلاق می­نماید.
برخی اقتصاددانان حقوق بر آنند که علاوه بر موارد فوق ممکن است، مستمری پس از طلاق با هدف حفظ استاندارد زندگی طرف ضعیف­تر وضع شده باشد.^[۷۰۹] این رویکرد با آنکه انسانی به نظر میرسد اما از منظر اقتصادی توجیه ندارد. چنانچه یکی از طرفین باعث از دست رفتن استاندارد زندگی طرف دیگر شود می­توان جبران خسارت را مبنای مستمری پس از طلاق دانست اما در غیر این صورت چرا زوج یا زوجه باید هزینه استاندارد دیگری را پس از طلاق بپردازد؟
شاید بتوان این جنبه را به عنوان یکی از هزینه­ های طلاق تلقی نمود ولی ایجاد هزینه برای طلاق باید برای جامعه منافعی بیش­تر از هزینه آن در پی داشته باشد. چنین هزینه بی­مبنایی منافع کمی در پی دارد. با این مقرره، بازار آزاد ازدواج شدیداً نقض شده است و انگیزه کسب استاندارد زندگی از طرف ضعیف­تر سلب می­ شود. علاوه بر این عدالت نیز مخالف دارا شدن بلاجهت اشخاص است. اقتصاددانان حقوق تأکید نموده ­اند که چنانچه زوجه در دوران زندگی مشترک از همسرش در کسب تحصیلات دانشگاهی یا کسب شغل بهتر یا موارد دیگر پشتیبانی نموده باشد، پس از طلاق می­توان در خصوص جبران خسارت صحبت کرد اما در غیر این صورت، علیرغم استدلال­های فمینیستی، جبران خسارت خلاف قواعد بنیادین حقوق مالکیت است.^[۷۱۰]
گفتار سوم: نوع و میزان مستمری پس از طلاق
در حقوق ایران با توجه به متروک بودن ماده ۱۱ ق.ح.خ. ۱۳۵۳، اطلاعات و دیتای کافی و قابل اتکایی در خصوص میزان مستمری پس از طلاق در دست نیست. بنابر این بررسی توصیفی میزان مستمری پس از طلاق در ایران ممکن نیست. از طرفی، بررسی هنجاری و بنیادی میزان مستمری پس از طلاق در ایران نیز با دشواری­های خاصی روبرو است. همچنانکه پیش از این گذشت، مستمری پس از طلاق جنبه جبران خسارت یا کارکرد توزیعی دارد. بر این اساس مستمری پس از طلاق، باید جبران کننده فرصت طلبی زوج از نقض قرارداد ازدواج باشد و یا اینکه میزان سرمایه گذاری مشترک زوجین در طول دوره ازدواج روشن شود و آن بخش از درآمد بالقوه­ای که باید نصیب زوج یا زوجه شود، به عنوان مستمری به او اعطا شود.
محاسبه میزان سرمایه گذاری انجام شده و درآمد حاصل از آن در همه نظام­های حقوقی دشوار است ولی در حقوق ایران مشکل دو چندان می­باشد چرا که نهادهای دیگری همچون مهر، اجرت المثل و نحله نیز همین کارکرد را دارند. بنابر این بر فرض که میزان سرمایه گذاری یا میزان خسارت زوجه روشن شود، لازم است محاسبه نماییم که آیا این خسارات با مهر و اجرت المثل قابل جبران می­باشد یا خیر. تنها در صورتی که پاسخ ما به این سوال منفی باشد، می­توان مستمری پس از طلاق را جاری دانست و به محاسبه میزان آن پرداخت.