در این صورت ایشان معتقدند که؛ مهایات منافع از طرف دادگاه در خصوص مال مشترکی که عین آن، غیرقابل تقسیم است الزام­آور نیست و هر یک از شرکای می ­توانند آن را بر هم بزنند. همچنان که می ­توانند مجدداً بر آن توافق نمایند. این دسته از فقها و حقوق ‌دانان- دلیل خاصی بر تبیین علت عدم لزوم مهایات عینی و لزوم مهایات در زمانی که شرکای فقط مالک منافع هستند، ارائه نکرده ­اند.

ب-اقسام مهایات

مهایات یا تقسیم مشترک و به تعبیری افراز منافع دو نوع است.

الف- مهایات زمانی: در این نوع از افراز منافع، منافع بر حسب زمان معین تقسیم می­ شود. مثلاً در ماده ۱۵۷ قانون مدنی مهایات زمانی ، یعنی ‌یک‌طرف مثلاً یکهفته آب می­برد سپس طرف مقابل او هفته بعد. در این صورت مدار هفته است. گاهی مدار آب، شبانه­روز و گاهی غیر از آن است^[۴۹].

ب- مهایات مکانی: در این قسم از مهایات شرکای بدون تعیین نوبت و وقت و بدون تقسیم عینی مال مشترک، تراضی ‌می‌کنند که هر یک از قسمت معینی از ملک معین یا املاک ده استفاده کنند، مثلاً شخصی مرده و خانه و دکانی گذاشته است و دو وارث دارد ورثه تراضی ‌می‌کنند که بدون تقسیم عین ملک، یک نفر از خانه استفاده کند و دیگری از دکان. ممکن است ترکه یک خانه دو طبقه باشد و دو وارث با هم توافق کنند باین صورت که یکی از طبقه اول استفاده کند و دیگری از طبقه دوم.

غالباً در عمل دیده می­ شود که ‌در مورد خانه ورثه سالها به حالت مهایات مکانی زندگی ‌می‌کنند و عین ملک بین آن ها به طور اشاعه باقی است^[۵۰].

فصل دوم:

ماهیت حقوقی افراز و انطباق آن ­بر سایر نهادهای حقوقی مشابه

فصل دوم شامل افراز منافع و ماهیت حقوقی آن و انطباق آن با سایر نهادهای حقوقی مشابه آن پرداخته شده است. بدین ترتیب که در مبحث اول،به ماهیت افراز منافع و مهایات از دو منظر حقوقی و فقهی پرداخته شده است و در مبحث دوم، ‌در مورد افراز منافع و انطباق آن با نهاد های حقوقی مشابه از جمله مالکیت زمانی، اجاره مال مشاع، مهایات، ماهیت و اقسام آن پرداخته شده است.

مبحث نخست: ماهیت افراز در حقوق و فقه امامیه

نویسندگان و محققین قانون مدنی و قانون امور حسبی بیشتر تحقیقات و نظرات خود را ‌در مورد مبحث تقسیم و افراز اعیان مطرح کرده ­اند، در حالی که مبحث افراز، اختصاص به اعیان ندارد، بلکه ‌در مورد افراز منافع خواه منافع قنات و انهار و چشمه­سارها و خواه منافع مستغلات دیگر مانند گرمابه و خانه و بستان و غیره نیز قابل طرح ‌می‌باشد.

گفتار نخست: ماهیت افراز در فقه امامیه

با واکاوی در نظرات فقهی فقهاء امامیه می­­توان به استفاده معمول مردم در زمان قدیم و به اثبات نظریه فقهی افراز منافع اشاره نمود که ‌در مورد ماهیت آن نظرات متفاوتی ابراز گردیده است.

۱- عده­ای افراز را نوعی اباحه معوضه دانسته ­اند

عده ای از فقها افراز را معاوضه دانسته ­اند، با این استدلال که قبل از افراز هر شریک در هر ذره­ ملک مشاع ذیحق بوده ولی بعد از افراز هر یک این حق را در حصه مفروز طرف، از دست می­دهد و این معنی بدون مبادله حقوق و معاوضه محقق نمی­ شود.

‌بر اساس افراز، هیچ یک از شرکای مالکیت جدید به دست نیاورده است و صرفاً صاحب یک حق انتفاع ‌شده‌اند. بر این نظر ایراد ‌گرفته‌اند که دارنده حق انتفاع، مالک محسوب نمی­گردد، لذا حق تصرف مالکانه نخواهد داشت. در حالی که عرفاً هر شریک در حصه­ای از طریق مهایات مالک می­ شود، می ­تواند سهم حاصله خویش را به ثالثی تملیک نماید^[۵۱].

۲- نظریه معاوضه

برخی معتقدند که در مهایات، هر شریکی در قسمتی از حق خود در سهم مشاع در مقابل مالکیت مفروزی که بر همان اندازه از سهم مشاع طرف پیدا کرده، صرفنظر می­ کند و با مبادله منعفت به جنس خود (منفعت) در نوبت خویش از ملک شریکش منتفع می­ شود، در عوض انتفاع شریک از ملک او در نوبتش.به نظر می­رسد که تحقق «معاوضه» مستلزم قصد انشاء چنین عقدی است که در مهایات، عقد معاوضه انشاء نمی­گردد. ^[۵۲]

از طرفی مهایات یا افراز منافع- معاوضه نیست. چون با معاوضه حالت شیاع از بین می­رود. ولی به نظر ، اساساً مهایات برای حالت شراکت تأسیس شده است تا با حفظ حالت اشاعه و بهره­ مندی از آثار شیاع، در مقاطعی از زمان از تصرف و انتفاعی مشابه تصرف اموال مفروز، بر خوردار شوند^[۵۳].

مهایات عقد صلح هم نیست،چون تحقق عقود معینه به جز مواردیکه تفسیر عقد ضرورت پیدا می­ کند، مستلزم انشاء صریح این عقود است و طرفین مهایات،عنوان عقد صلح را بر عمل خود صریحاً اطلاق ننموده­اند.وقتی که ‌می‌توان- آزادی اراده طرفین را در قالب قراردادهای نامعین تحلیل نمود، اجباری بر تحمیل عنوان صلح بر عمل حقوقی طرفین و بالتبع تحمیل آثار عقد صلح بر آن نیست.

عده­­ای از فقهاء عقیده دارند که مهایات، اباحه­ی معوضه است یعنی اباحه­ی منفعت در مقابل اباحه­ی منفعت، معاوضه می­ شود و در واقع معاوضه از نظر آن ها در مهایات، متضمن تملیک در مقابل تملیک نیست (و حال اینکه گروه اول، معاوضه را متضمن مبادله­ دو ملک می­دانستند).

‌بنابرین‏ نظریه بعد از وقوع مهایات هیچکس مالکیت جدید به دست نیاورده و فقط صاحب یک حق انتفاع شده اند مثلاً اگر متوفی دو خانه گذاشته و دو پسر وارث او باشند و بخواهند ‌بنابرین‏ نظر، مهایات مکانی را عملی کنند و بموجب آن یکی از آن دو پسر از یک خانه­ی معین منتفع گردد و دیگری از خانه­ی دیگر، در واقع یک پسر استفاده­ استقلالی پسر دیگر را در یکی از آن دو خانه (که بین آنان مشخص است) قبول کرده و این استفاده را به او اباحه ‌کرده‌است و در نتیجه او دارای حق انتفاع مستقل در آن خانه شده است در عوض، در خانه­ی دیگر هم طرف دارای حق مستقل گردیده است. چون دارنده­ی حق انتفاع، مالک منافع نیست (بند اول و دوم ماده ۲۹ قانون مدنی مقایسه شود) حق ندارد موضوع حق خود را به شخص ثالث اجاره بدهد زیرا طبق ماده ۴۶۶ ق. م اجاره عقدی است که بموجب آن مستأجر، مالک منافع عین مستأجره می­ شود و حال اینکه ‌در مورد بحث ما اساساً خود موجر، مالک منافع عین مستأجره نمی­ شود تا آن را تملیک کند.دو پسر در مثال بالا می ­توانند در سهم خود، خانه را مفروزاً بثالث اجاره بدهند زیرا باستناد مهایات، هر پسر مالک منافع یک خانه شده است^[۵۴].

انتقاد- در مهایات عرفاً دیده می­ شود که هر شریک در حصه­ای که از راه مهایات بچنگ آورده است تصرف مالکانه می­ کند مثلاً شریک قنات بعد از مهایات حق دارد قدر سهم خود را به یکی از وجوه نافله بدیگری تملیک کند بدیهی است تا مالک نباشد نمی­تواند بدیگران تملیک کند. ‌بنابرین‏، نظر سوم^[۵۵] ضعیف است و بهمین جهت چندان طرفدار پیدا نکرده است.

فقیه ارجمند در مبحث قضاء و شهادات مقرر نموده ­اند: