اکثریت دادگاه‌های ایران معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد، تجاری نمی‌دانند و آن را اگر توسط تاجر و برای امور بازرگانی باشد جزء اعمال تجاری تبعی می‌دانند.

اما در مورد قرارداد تجاری باید گفت چون سفته جزء اسناد تجاری محسوب می‌شود، و چون تعهد ناشی از یک سند تجاری علی الاصول تعهد تجاری است، پس سند تجاری یک قرارداد تجاری است هر چند که تعهد قبلی بر مبنای مدنی باشد. پس سفته یک قرارداد تجاری است و ممکن است جزء اعمال تجاری تبعی باشد. اما در مورد چک، قانونگذار در ماده۳۱۴ قانون تجارت بیان می‌دارد که «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست، لیکن مقررات‌این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویس‌ها و اعتراض و اقامه دعوی و ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.»
لذا دین عبارت از مال کلی ثابت در ذمه است که ممکن است به سبب عمل یا واقعه حقوقی ویا به صورت ارادی یا قهری بر عهده مدیون مستقر شده است.مثلا شخصی به بیع نسیه کالایی را خریداری کرده وثمن آنرا به عنوان دین بر ذمه پذیرفته است، یا مبلغ مشخصی را به عنوان مهر در نکاح با قید عند المطالبه مقرر داشته اند که این مبلغ به عنوان دین زوج به زوجه تلقی خواهد شد، همچنین ممکن است دین به دلیل واقعه ای خارج از اراده و به صورت قهری بر عهده مدیون قرار بگیرد،به عنوان مثال سخصی به غیر عمد به دیگری خسارتی وارد کند که برای او ایجاد ضمان نماید، در این صورت، شخص ضامن جبران خسارت خواهد بود و چنانچه نحوه جبران آن ‍‍‍‍‍‍پرداخت مبلغ معینی باشد، شخص ضامن در قبال پرداخت آن مدیون تلقی خواهد شد.
دین ناشی از اسناد تجاری به معنای خاص، خصوصاً برات، سفته وچک که عمدتاً موضوع بحث ما هستند از مصادیق دیونی هستند که بدلیل اعمال حقوقی ارادی مدیونین آنرا به ذمه می پذیرند.صادر کننده چک با صدور چک به میزان وجه مندرج در آن اقرار به مشغول بودن ذمه خود در مقابل دارنده آن میکند چنان که صادر کنندگان برات و سفته نیز با صدور هر کدام از این اسناد تجاری اقرار به مدیونیت خود به دارنده سندبه میزات مبلغ مندرج در این اسناد می نمایند.
در راستای تضمین اعتبار این اسناد است که حقوقدانان تئوری حجیت و اعتبار ظاهر سند تجاری را تحت عنوان تئوری ظاهر مطرح میکنند و امتیازات قانونی داده شده به سند را ناشی از اعتماد و اعتباری میدانند که اشخاص به این اسناد می نمایند و بر همین اساس است که در در خصوص ماهیت دین ناشی از اسناد تجاری می توان گفت استدلالها ی مختلف و متفاوتی بوجود می آید و قایل بودن به اینکه بدلیل وجود تضمینات مضاعف قانونگذار برای پرداخت سریع و به موقع این اسناد ، دیون ناشی از آنها متفاوت از دیون عادی است.
پیرو بحث ماهیت دین ناشی از اسناد تجاری می توان مبحث محل این اسناد را مطرح داشت و یا بدلیل وجود قاعده تضامن در خصوص دیون موضوع این اسناد قایل به گردش اعتباری و توثیق جمعی دیون ناشی از این اسناد شد و یا مباحث متعدد دیگری که در زیر مواردی از آنها تبیین می گردد:
الف) دین ذمه ای. در این مورد صرفاَ ذمه مدیون مشغول است اعم از اینکه مبنای این اشتغال ذمه سند تجاری ، قرارداد یا هر عمل و یا واقعه حقوقی دیگری باشد.ایراد این دیدگاه درخواست خواهان برای استرداد عین موجود در ید خوانده، با عدم پرداخت دین، باید امکان توقیف عین مورد معامله و مبنای این است که دیگر امکان استیفاء طلب موضوع این اسناد از اموال مدیون که مستثنیات دین وی است وجود ندارد در شرایطی که علی القاعده در صورت اشتغال ذمه مدیون ، در صورت وجود آن در ید مدیون ، وجود داشته باشد و نیز تنها مشغول بودن ذمه خلاف قواعد ضمان نقل ذمه به ذمه است که در حقوق ما به عنوان اصل پذیرفته شده است و عملا قانونگذار در خصوص اسناد تجاری با امکان تأمین خواسته گرفتن بابت دیون موضوع این اسناد ، بین ماهیت دین ناشی از سند تجاری با دیون عادی قایل به تفاوت شده است.
ب)دین ذمه ای تضامنی. با این تحلیل که ، درست است دین ناشی از اسناد تجاری صرفاَ سبب اشتغال ذمه است ولی تفاوت عمده ای که دیون موضوع این اسناد با دیون موضوع اسناد عادی و رسمی دیگر دارند این است که، در این اسناد صرفاَ ذمه مدیون اصلی مشغول نیست (چه در فرض گردش این اسناد و عدم گردش آنها)،بلکه برخلاف قواعد حقوق مدنی، اقتضای ماهیت تجاری و تضمین اعتبار این اسناداین است که علاوه بر صادر کنندگان، ضامنین و ظهر نویسان این اسناد نیز در مقابل دارنده اسناد تجاری مسئول پرداخت وجه مندرج در این اسناد باشند، براین اساس است که می گوییم ماهیت دین ناشی از این اسناد نیز تجاری است و در واقع دین موضوع این اسناد ماهیت خود را از سند مظروف خد به عاریت می گیرد.
ج)موضوعیت داشتن اسناد تجاری. پیدایش اسناد تجاری به تاریخ حقوق تجارت بازمیگردد و در یک نگاه کلی ، حاصل نیازهای تجاری و بازرگانی است . علت پیدایش این اسناد در سه ضرورت اصلی خلاصه میشود : ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنیت روابط تجارتی.
به عبارت دیگر چون اجرای سریع ، آسان ، اعتماد و اطمینان به ظاهر اعمال تجاری از طریق اسناد مدنی به خوبی تامین نمیگردید ، ناگزیر اسنادی با کارکردهای مناسبتر به وجود آمد ، بازرگانان علی الاصول از اسنادی که نقل و انتقال آنها تابع تشریفات سنگین قانون مدنی است، در پرداختهای خود استفاده نمی کنند. به همین دلیل یک سند اقرار دین که فقط به وسیله قانون مدنی قابلیت نقل و انتقال دارد، در ردیف اسناد تجاری قرار نمی گیرد . همچنین سندی که متضمن ارزش است ولی فاقد قابلیت نقل وانتقال می باشد، در بین بازرگانان، بعنوان وسیله پرداخت طرفداری ندارد. مثل ضمانت  نامه های بانکی حسن انجام کار که بنفع شخص معینی صادر شده و بانک ضامن متعهد به پرداخت وجه  آن به همان شخص معین است یا بارنامه که معرف کالا می باشد . ولی آن دسته از اسناد که قابل نقل و انتقال و متضمن وجه نقد هستند و سر رسید بلند مدت دارند مثل اوراق قرضه ، اسناد تجاری عام محسوب می شوند و دارای یک سلسله قواعد و مقررات خاص هستند که این قواعد و مقررات باعث می شود این اسناد جانشین پول بشوند.
برخی کشورها به اعتبار اقتصاد پویا و پیشرفته به شکلی برنامه ریزی کرده اند که وجه نقد در دست مردم نباشد بلکه اسناد تجاری از جمله کارتهای اعتباری را جایگزین آن کرده اند. در این کشورها قواعد و مقرراتی بر اسناد حاکم است که با رویت آنها طرف معامله راغب به استفاده از اسناد تجاری همچون چک و سفته و برات می گردد. در معاملاتی که در سطح بین المللی صورت می گیرد برات بعنوان یک سند تجاری دارای ارزش خاصی است و در انجام معاملات نیز از برات استفاده می شود در کشورهای دارای اقتصاد سنتی مردم رضا و رغبتی نسبت به این اسناد نشان نمی دهند و معاملات خود را با وجه نقد انجام می دهند. نظامهای بزرگ حقوقی در حدود قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری اتفاق نظر دارند ولی در بعضی موارد اختلاف نظرهایی نیز وجود دارد. در سال ۱۹۳۰ حقوقدانان سعی کردند تا هماهنگی در سطح بین المللی در مورد اسناد تجاری ایجاد کنند به همین منظور پیمان ژنو در سال ۱۹۳۰ تنظیم و اکثر کشورهای دنیا با امضاء این پیمان به آن ملحق شدند. در پیمان ژنو در مورد نظریه عمومی و حاکم بر اسناد تجاری به اعتبار اختلافات عمیق بین سیستمهای مختلف حقوقی مثل حقوق نوشته و حقوق کامن لا و حقوق عرفی وجود داشت که تنظیم کنندگان پیمان این اختلافات را کنار گذاشتند .
در این پیمان بیان شده که نظریه عمومی حاکم بر اسناد تجاری را نمی توان درک کرد مگر آنکه اوصاف و ویژگیهای تعهدات ناشی از این اسناد مورد بررسی قرار گیرد تا بتوان به ماهیت حقوقی آنها پی برد. در خصوص روابط حقوقی ناشی از یک سند تجاری در مفهوم خاص باید گفت منشأ یک سند تجاری تعهد تجاری و مدنی است که با تنظیم و امضاء و ارائه سند ایجاد می شود که این نوع سند جنبه طریقیت دارد.
هر سندی که در قلمرو مدنی تنظیم می شود مبتنی بر یک رابطه حقوقی است وقتی این رابطه حقوقی زایل شد سند نیز اثرش زایل می گردد بعنوان مثال اسناد اجاره، بیع گویای یک رابطه حقوقی است که با فسخ یا اقاله آنها این اسناد نیز آثار حقوقی خود را از دست می دهند؛ اما در قلمرو حقوق تجارت همین که سند تجاری تنظیم شد و به ذینفع تسلیم گردید؛ با زوال رابطه حقوقی سابق، سند از بین نمی رود و اثر آن نیز زایل نمی شود اعم از اینکه رابطه حقوقی منشأ سند تجاری یا مدنی باشد و به همین دلیل است که بر خلاف اسناد مدنی که جنبه طریقیت دارند، اسناد تجاری خاص جنبه موضوعی دارند یعنی فارغ از رابطه حقوقی سابق خودشان موضوع می شوند. به این موضوعیت یافتن اسناد تجاری وصف تجریدی گفته می شود وصف تجریدی به این معنا می باشد که فعل و انفعالات حادث شده در رابطه حقوقی، تأثیری بر سند ندارد و اساسا رابطه حقوقی طرفین قابل تسری به شخص یا اشخاص ثالث نیست و این حفظ شدن اعتبار به دلیل موضوعیت داشتن سند تجاری است.
به عنوان مثال اگر اتومبیلی فروخته شود و در قبال ثمن معامله چک یا سفته یا برات داده شود و دارنده سند تجاری آن را به شخص ثالث منتقل نماید و متعاقب آن فسادی در معامله پدید آید باید اتومبیل به بایع و وجوه پرداختی به مشتری استرداد گردد که این امر بیانگر طریقیت رابطه حقوقی در قلمرو مدنی است ولی سند تجاری منتقل شده بلحاظ موضوعیتش اعتبار خود را حفظ کرده و اساسا روابط طرفین قابل تسری به شخص ثالث نیست. در حالی که در قلمرو حقوق مدنی انفعالات ایجاد شده، بر روی سند سایه می اندازد و این به خاطر طریقیت داشتن اسناد مدنی است. به همین دلیل عدم توجه به تعهد سابق و اصالت به تعهد ایجاد شده به محض امضاء سند تجاری از نتایج وصف تجریدی اسناد تجاری قلمداد می گردد .
در این مبحث تلاش خواهیم کرد تفاوتهای اعسار و اعطاء مهلت را تبیین نموده و وجوه تمایز قانونی آنها را مورد شناسایی قرار می دهیم. در این میان نگرش و دیدگاه قضات محاکم را در خصوص این موضوعات از ذهن میگذرانیم.
گفتاردوم: ماهیت اعسار
اعسار وضعیتی است که درنتیجه نیازمند شدن وتهی دستی مدیون در مقابل طلبکاران وی حاصل می‌شود ودر مقام بیان همین وضعیت است که خداوند متعال می‌فرماید:
وَإِن کانَ ذُوعُسرَهٍ فَنظِرهإِلی مَیسَرهٍ وَأَن تَصَدَّ قُوا خَیرٌ لَّکُم ان کنتم تَعلَمُون.^[۶۶]
اگر از کسی که طلبکار هستید تنگدست شود بدو مهلت دهید تاتوانگر گردد واگر در هنگام تنگدستی به رسم صدقه ببخشید که عوض در آخرت یابید برای شمابهتر است اگر به مصلحت خود دانا باشید.^[۶۷]
صاحب تفسیر المیزان نیز در خصوص این آیه می‌گویند:«لفظ «کان» در این جا به اصطلاح علم نحوتامه است ومعنای «بود» را می‌دهد، می‌فرماید‌: اگر در میان بدهکاران فقیری یافت شود طلبکار باید او را میسره مهلت دهد ومیسره به معنای تمکن ودارا شدن است در مقابل عسرت که به معنای فقر وتنگدستی است ومعنایش این است که آنقدر باید مهلت دهدتابدهکار به پرداخت بدهی خود متمکن شود.
این آیه هرچند مطلق است ومقید به مورد ربا نیست ولیکن قهراً منطبق با مورد ربا است چون رسم این بود که وقتی مدت قرض یا هر بدهی دیگر به پایان می‌رسید رباخوارگریبان بدهکار را می‌گرفت واو درخواست می‌کرد که مدت بدهی مرا تمدید کن ومن در مقابل این تمدید، فلان مقدار ویا فلان نسبت به قیمت جنس اضافه می‌کنم وآیه شریفه از این عمل نهی فرموده ودستور می‌دهد به بدهکار مهلت دهند، واگر به کلی مدیون را به او ببخشد وبر اوتصدیق کنید برای شما طلبکاران بهتر است ؟، چون اگر چنین کنید یک زیادی ممحوق (یعنی نابودشدنی)را مبدل کرده اید به زیادی رابیه(یعنی باقی وجاویدان).^[۶۸]
به تبعیت از مفاد آیه فوق قانونگذار در ماده ۱ اعسار مصوب ۲۰آذرماه ۱۳۱۳ مقرر می‌دارد «معسرکسی است که به واسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد».
در نتیجه اعسار وضعیتی است که حاصل نیازمندی، فقر، تهی دستی وناتوانی مدیون در مقابل دائنین خود است که از جمله توصیه های اخلاقی وشرعی وقانونی در برخورد با این شخص دچار شده به این وضعیت این است که به او مهلت داده شود، در همین راستاست که ماده ۳۷ قانون اعسار نیز مقرر نموده است‌: «اشخاصی که دارائی نداشته یا دارائی آنها کافی برای تادیه تمام بدهی نباشد ولی با عایدات شغلی وحرفه خود بتوانند تمام یا قسمتی از بدهی خود را بپردازند محکمه (در مورد محکوم به) واداره ثبت (در مورد اوراق لازم الاجراء) با در نظرگرفتن مبلغ بدهی وعایدات بدهکارومعیشت ضروری اومیزان ومدت اقساطی را که باید داده شود تعیین خواهد کرد».
البته عده‌ای معتقد هستند که در حال حاضر «عدم دسترسی به مال»که در ماده اول قانون اعسار به عنوان یکی از شرایط اعسار آمده است، با توجه به ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، از مصادیق اعسار نمی باشد.استدلال آنان به شرح ذیل است:
«در ماده ۱ قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ آمده است :«معسر کسی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی به مال قادر به تأدیه نباشد»؛در ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی آمده است :«چنانچه مالی از محکوم در دسترس باشد آن را ضبط و در غیر اینصورت (در صورت عدم دسترسی)در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد شد».نتیجتا اینکه کسی که به مال خود دسترسی ندارد عنوان معسر بر او صادق نخواهد بود».^[۶۹]
در پاسخ باید گفت:
در صورت عدم دسترس به مال محکوم علیه، تکلیف موضوع را همین ماده روشن کرده است.زیرا صراحتا در این ماده آمده است در صورت عدم دسترسی به مال، محکمه ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.بنابراین چنانچه محکوم علیه دسترسی به مال نداشته باشد، محکمه باید بررسی کند که آیا وی معسر است یا خیر؟ برای پی بردن به معسر بودن وی راهی ندارد مگر اینکه به تعریف ارائه شده در ماده ۱ قانون اعسار رجوع کند.در ماده ۱۹ آئین نامه اجرائی موضوع ماده ۶ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نیز تأکید شده که به دعوی اعسار یا به عبارت دیگر برای تشخیص معسر بودن یا نبودن مدیون باید مطابق مقررات اعسار رسیدگی شود.منظور از مقررات اعسار همان مقرراتی است که در قانون اعسار آمده است.
الف- خلاف ظاهر واصل بودن اعسار
در کارهای قضایی همیشه دسترسی به ادله‌ای چون شهادت و سند و اقرار و سوگند وغیره پیدا نمی شود و کار به امارات و فروض قانونی می‌رسد و قاضی در این صورت به عابری می‌ماند که پس از راهپیمائی طولانی در جنگلی انبوه به کوره راه ها برسد؛در رسیدگی قضائی هر گاه اماره قانونی یا قضائی هم در دسترس باشد می‌توان فصل خصومت کرد ولی اگر اماره قضائی ویا قانونی هم بدست نیاید آنوقت آیا می توان از ظاهری که از (غلبه ظن)ناشی می‌شود چشم پوشید؟ این همان کوره راه جنگل است روزگار انسان را به امور حقیر گاهی نیازمند می‌کند چاره چیست؟ فصل خصومت ضرورت دارد.
قوانین کنونی ما مانند قانون اسلام متعرض حجیت ظاهری که از غلبه ظن ناشی می‌شود نشده‌اند و رویه مشخصی هم در حقوق ایران و نیز در فقه راجع به حجیت این ظاهر وجود ندارد در پاره‌ای از موارد این ظاهر را بر اصل ترجیح داده‌اند و در بعضی موارد بعکس عمل کرده اند.^[۷۰]
مثال- زنی با مردی ازدواج و خلوت کردند سپس زن به ادعاء دخول تمام مهر را خواست و مرد به استناد عدم دخول او را مستحق نصف مهر دانست.خلوت کردن ظهور در دخول دارد وحال اینکه «اصل عدم حادث»اقتضاء عدم دخول را می‌کند آیا ظاهر مقدم است؟
در مواردی که زن و مرد در یک خانه زندگی می‌کنند و زوج دعوی تمکین مطرح می‌کند زندگی در یک خانه ظهور در تمکین را دارد و حال اینکه اصل عدم حادث (یعنی تمکین که امری حادثی است)اقتضاء عدم تمکین را دارد آیا ظاهر مقدم است؟
در این مثال بهتر می‌توان ظاهر را مقدم بر اصل دانست و شاید این مورد اساسا مربوطه به جذبه غلبه (اماره)است نه غلبه ظن.در اینصورت. ..غالبا زوجین که در یک خانه زندگی می‌کنند تمکین هم محقق است.^[۷۱]
لذا در قانون کنونی ما ظاهر ناشی از غلبه (خواه این غلبه پایه یک اماره قانونی قرار گرفته باشد خواه نه)بر فرض قانونی (اصل) در مقام تعارض مقدم است.در این مورد ماده ۲۶۵ ق.م.بطور صریح متعرض تعارض اصل (یا فرض قانونی) و ظاهر شده می‌گوید:«هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می‌تواند استرداد کند».در اینجا دهنده آن مال می‌تواند علیه گیرنده آن طرح دعوی کند و مدعی در این دعوی مستظهر است به ظاهری که مستفاد از غلبه است زیرا غالبا هر یک از ما اگر مالی به دیگری می‌دهیم به عنوان تبرع و مجانی نیست.اما خوانده مستظهر است به اصل برائت و لازمه اجراء اصل برائت با اعتراف به گرفتن آن مال (بفرض بحث) این است که مال رااز طریق تبرع دریافت کرده است.پس بین نتیجه ظاهر و نتیجه اصل برائت تعارض وجود دارد و قانونگذار جانب ظاهر را ترجیح داده است بطوری که اگر مدعی علیه دفاعی نکند دادگاه جانب ظاهر ماده ۲۶۵ ق.م. را بر جانب اصل برائت ترجیح داده بسود مدعی حکم خواهد داد.^[۷۲]
ظاهر زندگی ودریافت وپرداخت های شخصی که معاملات عوض ومعوضی داشته ویادیونی که اکنون مدیون دارد وقبلاً محکوم‌به آن را دریافت کرده واکنون امتناع از پرداخت آن می‌کند، تمکن مالی ویُسر است، چون قبلاً محکوم‌به یا عوض دین مورد حکم را دریافت کرده است، بنابراین چنین شخصی وقتی مدعی اعسار وعدم تمکن مالی باشد، ادعای وی خلاف ظاهر است وتحقق وضعیت اعساروعدم تمکن مالی وتنگدستی خودوعدم دسترسی به اموالی که ظاهراً در مالکیت او مستقر شده است می‌بایست اثبات نماید چراکه سوای حکومت ظاهر اصل استصحاب نیز مبین بقای سابق وماکان است ولی مدعی اعسار برخلاف این ظاهر ادعای اعسار می‌نمایدواز این جهت است که باید گفت اعسار خلاف ظاهر می‌باشد. اگر چه در مورد دیون ذمه‌ای به نظر می‌رسد این قاعده وظهور حجیت نداشته باشد، چراکه وقتی شخصی مثلاً به موجب عقد نکاح مهریه‌ای را در حق زن خود برذمه می‌پذیرد ظاهرامر این نیست که در مقابل یک عوض مالی را دریافت داشته باشد که اکنون بگوئیم ادعای وی خلاف ظاهر است بلکه صرفاً دینی را بر ذمه پذیرفته است وحتی ظاهراً وعملاً نیز در این خصوص ارتباط مستقیمی بین وضعیت مالی آن زمانِ شخص مدیون ومیزان دینی که برذمه می‌پذیرد وجود نداشته وندارد.به عبارت دیگر وقتی شخصی ماشینی را می‌فروشد و اکنون بنابر دلایلی معامله فسخ شده و ماشین معیوب خود را تحویل می‌گیرد قاعدتا چون قبل از تسلیم ماشین به خریدار ثمن آنراتحویل گرفته است اکنون در مقابل فسخ این معامله نمی تواند ادعای اعسار از ثمن مأخوذی سابق نماید چون ظاهر و اصل استصحاب بقای سابق حکایت از این دارد که ثمن دریافتی موجود است چون قبلا خواسته و موضوع مورد ادعای اعسار فعلی را تحویل گرفته است ولی در خصوص دیون ذمه‌ای چون در مقابل پذیرش تعهد بر ذمه ظاهرا چیزی دریافت نشده و اصل نیز عدم ملائت برای پرداخت اینگونه دیون است.
از آنجا که در متون فقهی ونصوص قانونی حمل نیز متمتع از حقوق مدنی می‌باشد^[۷۳] وحتی به موجب ماده ۶۹ قانون مدنی وقف بر معدوم به تبع موجود امکان پذیر می‌باشد و درباب مسئولیت وضمان مالی صغیر نیز درصورت اتلاف مال غیر از دارائی واموال خود مسئولیت جبران خسارت را دارد هرچند ممکن است ولی او از جانب وی اقدام به پرداخت کند،^[۷۴] لذا باید قایل به این امر بود که اصل بر دارابودن ویسر انسان است واگر کسی مدعی اعسار خود باشد بایداین ادعا را ثابت نماید ونیزاز آن رو که اعسار وضعیتی در نتیجه تنگدستی وعدم دسترسی به اموال شخصِ مدیون در مقابل داینین وی بوجود می‌آید ودر واقع حکم ثانوی مبنی بر معافیت موقت وی از پرداخت دین حال را که به موجب حکم اولیه وجوب پرداخت آن وجود دارد را در پی دارد لذا به استناد اصل تأخرحادث وضعیت اعسار مؤخر بریسر وی فرض می‌گردد واثبات آن نیاز به ارائه دلیل از جانب مدعی دارد.
البته در این خصوص عنایت به سؤالات مطرح شده در نشست قضائی دادگستری استان هرمزگان مثبت استدلال فوق الذکر می‌باشد.^[۷۵]
ب- شرایط تحقق وصدور حکم اعسار
شرط در اصلاحات اصول فقد هر امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد ودرتعریف آن گویند: (الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوه الوجود) یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید به تنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.^[۷۶]
بنابراین تعریف اگر چه برای تحقق اعسار وآثار وضعی آن ( عدم تأدیه یا تقسیط دیون )، این شرایط لازم است ولی باید استحضار داشته باشیم که صرف این شرایط وتحقق آنها منتج به صدور حکم اعسار نمی شود بلکه پس از تحقق شرایط مورد اشاره وارائه واثبات آن نزد محکمه تصمیم نهایی بامحکمه خواهدبود.
۱- وجود دین‌
ازجمله شرایط تحقق صدور حکم اعسار این است که مدعی اعسار دینی ذمه‌ای به دیگری یا دیگران (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی ) داشته باشد، چراکه در واقع اعسار ناتوانی وتنگدستی از پرداخت دین است واگر دین وجود نداشته باشد تحقق اعسار سالبه به انتفاع موضوع خواهد بود، در همین راستا است که در ماده یک قانون اعسار نیز آمده است که:«معسر کسی است که….قادربه تأدیه. …. دیون خود نباشد».
برهمین اساس باید قائل بود که در صورت مشغولیت ذمه اشخاص به ردعین ویا بودن ذمه‌ای که هنوزمطالبه نشده ویا موعد آن نرسیده ویا مورد لحوق حکم قرار نگرفته است امکان طرح دعوای اعسار وصدور حکم اعسار از جانب محاکم وجود ندارد‌؛ بلکه در این خصوص اخیر حسب صراحت مواد ۲۷۷و۶۵۲ قانون مدنی، بدون رعایت شرایط تحقق اعسار، محاکم می‌توانند نظر به وضعیت مدیون جهت پرداخت به متعهدمهلت عادله یا قراراقساط بدهند که این غیر از اعسار است وتفاوتهایی بین اعطاء مهلت واعسار نیز وجود دارد که در جای خود مورد بحث قرارخواهد گرفت، اگر چه اخیرا و به موجب رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰، دعوای اعسار که مدیون در اثناء رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده قابل استماع است و دادگاه به لحاظ ارتباط آنها باید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوی اعسار او نیز رأید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوی اعسار او نیز رأی مقتضی صادر نماید.^[۷۷]
۲-وجود محکوم به
شرط دوم برای تحقق اعسار وصدور حکم اعسار این است که دین موجود و مشروع اثبات ومورد لحوق حکم قرار گرفته باشد تا در قالب محکوم‌به نمود یابد به عبارتی دیگر صرفنظر از رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲، اصولاً دعوای اعسار در مقابل احکام قطعیت یافته ودیونی که احراز واثبات گردیده است به عمل خواهد آمد، بر همین اساس است که در نشست قضائی دادگستری بجنورد، در آذرماه ۱۳۸۰ ودر پاسخ به این سؤال که: «آیا دادخولاست اعسار از خواسته قابل پذیرش است؟ به لزوم صدور حکم اعسار صرفاً از محکوم به تأکید شده است.^[۷۸]
در نشست قضایی دادگستری استان فارس، آبان ماه ۱۳۷۹، در جواب این سؤال که: آیا مدیون می‌تواند در دعوای اقامه شده از سوی داین، علیه وی متقابلاً دادخواست اعسار از پرداخت دین را بدهد ؟ ظاهراً اتفاق نظر وجود ندارد.^[۷۹]
عموماً قائلین به پذیرش دادخواست اعسار ضمن جریان رسیدگی استدلال می کنند، قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، قانونی خاص است وقانون مدنی قانون عام ومادر است. مواد ۲۷۷ و۶۵۲ قانون مدنی موضع را روشن کرده است. باعنایت به اینکه ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، صرفاً ناظر به وضعیت «محکوم علیه» حکمی قطعی است وبه عبارتی تنها راجع به محکوم‌به است که ارتباطی به مرحله قبل از صدور حکم، جریان رسیدگی ونیز «دین»ندارد، اصولاً محکوم‌به از بحث مطروحه خروج موضوعی داردومنتفی است… وهیچ گونه دلیلی بر نسخ صریح یا ضمنی مواد ۲۷۷و۶۵۲ قانون مدنی وجود ندارد. همچنین با توجه به اینکه در جایی که خوانده دعوا در جریان رسیدگی، اقراربه دین می کند؛ لیکن مدعی می‌شود از پرداخت آن به صورت یکجاناتوان است واین امر بر دادگاه محرز ومسلم است، برای مثال خوانده، شخصی است که حقوق ودارایی ناچیزی دارد وموضوع دین مهری به میزان یک هزار سه بهارآزادی است وخوانده با پذیرش خواسته خواهان، مدعی عجز از پرداخت می‌باشد ومطابق روال وعادت ادعای وی بر دادگاه ثابت است، در این مورد، عدم پذیرش تقسیط دین یا اعطای مهلت متناسب، با این استدلال که بر اساس ماده ۳قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، دادخواست اعسار لزوماً باید از زندان تقدیم شود… با موازین شرعی وفتاوی علمای اسلامی مغایرت دارد…همچنین برداشت علمای حقوق، من جمله دکتر کاتوزیان^[۸۰] ودکتر لنگرودی^[۸۱] از مواد قانون مدنی نیز همین است که در هنگام دادرسی قاضی می‌تواند بادرخواست مدیون قرار اقساط بدهی بدهد وهیچ گونه موجبی برای عدم تمسک واستفاده نکردن از مقررات قانون مدنی در موارد مزبور، به نظر نمی رسد ونیز با توجه به ملاک ماده ۳۷قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ ونیز ملاک ماده ۳۹قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب ۱۳۱۸ بطورمطلق بیان شده لذا با این وصف دعوای اعسار منحصر به اعسار از محکوم‌به نیست وبا توجه به اینکه دین مبین اسلام اختیارات بسیار گسترده‌ای به حاکم داده است، با توجه به اوضاع واحوال طرفین دادگاه می‌تواند حکم وقرار مقتضی صادر نماید ودر مواردی که خوانده اقرار به دین ومدیون بودن خود دارد وعدم توانایی در پرداخت را به صورت یکجا ادعا می‌کند وادعای وی نیز مقرون به صحت است، رد تقاضای او وعدم رسیدگی به درخواستش محمل قانونی نداشته، قابل توجیه نیست واین دعوا بطور قطع ویقین قبل از صدور حکم بدون لزوم زندانی نمودن مدعی اعسار، قابلیت استماع دارد…. وحتی بعضی از علمای بزرگ حبس کردن مدیون «فاقددارایی» را حرام دانسته اند، به علاوه مطابق فتاوای علمای شیعه^[۸۲] ونیز مطابق قانون، صرفاً در مرحله اجرایی ومنحصراً در مورد «محکوم به» حبس محکوم علیه»ممتنع»، «مماطل»ویا «لی الواجد»^[۸۳] به درخواست محکوم‌له جایز است وآن هم بر اساس فتاوی در جایی که حاکم شک دارد آیا محکوم علیه معسر است یا خیروصرفاً تا برطرف شدن شک حاکم، حبس جایزاست واگر حاکم احراز نماید که شخص معسر است، عبارت علما که باید اورا رهاکند صراحت دارد واصولاً فردی که قبل از صدور حکم ودر جریان رسیدگی، تقاضای تقسیط می کند مماطل وممتنع (کسی است که مال دارد، ولی نمی خواهد پرداخت کند) محسوب نمی شود تا بتوان او را حبس کرد وچنانجه حاکم با علم به اعسار وعدم قدرت پرداخت متقاضی، علی رغم اقرار وی به مدیون بودن خود، درخواست اورا در خصوص قراراقساط یا اعطای مهلت متناسب نپذیرد ودر واقع با عدم پذیرش درخواست خوانده او را محکوم وبه این دلیل روانه زندان کرده حبس نماید، خلاف موازین شرعی عمل کرده است. با توجه به مراتب مذکور، درخواست تقسیط بدهی از ناحیه خوانده دعوایی که موضوع خواسته آن مطالبه وجه یا مال است، در جریان رسیدگی، قابل استماع ورسیدگی است ودادگاه در صورت طرح موضوع از ناحیه خوانده، مکلف به رسیدگی واظهار نظر بوده، عنداللزوم با وجودشرایط می‌تواند قراراقساط صادریا مهلت متناسب اعطا کند.
در مقابل چنین استدلال می شود: نظر به اینکه تقسیط نوعی اعسار است ودر قوانین جدید التصویب، از جمله قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در ماده ۳آن ونیز قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب سال ۷۹ به جز اعساراز محکوم‌به و هزینه دادرسی، نوعی دیگر از اعسار پیش بینی نشده است ودر این قانون اصولاً اعسار از خواسته که در جریان رسیدگی مطرح می‌شود، عنوان نشده وقانون مدنی نیز قانونی ماهوی است نه شکلی وتاشخص محکوم نشده باشد وبه عنوان محکوم علیه تلقی نشود ومراحل اجرایی(با صدوراجرائیه ودرخواست محکوم له) سپری نگردد، اعساراوثابت نیست ودادگاه قبل از محکومیت خوانده وطی مراحل مذکور نمی تواند قراراقساط بدهد. از آنجا که به جزماده ۳قانون نحوه محکومیت های مالی راجع به بحث تقسیط دین ودرخواست اعسار، باکیفیتی که در ماده ۳قانون اخیرالذکرآمده است، قانون دیگری وجود ندارد ودر واقع در خصوص تقسیط دین ودرخواست اعسار، قبل از صدورحکم، نقص قانونی داریم، چنین درخواستی در جریان رسیدگی از طرف خوانده دعوا، قابل پذیرش نبوده ودادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد. بنابراین، مدعی اعسار، فقط پس از محکومیت وصدوراجرائیه از زندان می‌تواند دادخواست اعسار تقدیم نماید.
البته مطابق رأی وحدت رویه شماره ۶۶۳ -۲/۱۰/۱۳۸۲ دعوی اعسار وتقسیط محکوم قبل از بازداشت محکوم علیه قابل استماع می‌باشد‌.^[۸۴]
نظر کمیسیون نشست قضایی(۴) حقوقی ،در خصوص این سؤال که آیا دادخواست تقسیط بدهی از ناحیه خوانده دعوایی که موضوع خواسته آن مطالبه وجه یا مال است در جریان رسیدگی قابل پذیرش میباشد یا خیر؟به شرح ذیل می‌باشد: